Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 04АП-7092/21 по делу N А58-4405/2020

г. Чита

8 февраля 2022 г.

Дело N А58-4405/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей С.И. Юдина, Е.Н. Скажутиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ломако В.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Город Удачный" Мирнинского района Республики Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 ноября 2021 года по делу N А58- 4405/2020 по иску администрации муниципального образования "Город Удачный" Мирнинского района Республики Саха (Якутия) (ИНН 1433020320, ОГРН 1061433000045) к обществу с ограниченной ответственностью "Арарат" (ИНН 1414013687, ОГРН 1081414000568) об обязании устранить выявленные недостатки работ, взыскании 340 942, 40 рублей штрафа,

при участии в судебном заседании:

от истца: Филиппова И.В., представитель по доверенности от 10.01.2022;

от ответчика: не было

УСТАНОВИЛ:

Истец, Администрация муниципального образования "Город Удачный" Мирнинского района Республики Саха (Якутия), обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчику, обществу с ограниченной ответственностью "Арарат" об обязании в срок до 01.09.2020 устранить выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N 0116300011316000062-0139823-01 от 08.07.2016, учитывая природно-климатические условия; о взыскании 340 942,40 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом; 40 200 руб. расходов по проведению экспертизы.

Решением суда первой инстанции от 17.11.2021 истцу отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из недоказанности обстоятельств позволяющих удовлетворить заявленные требования.

Истец, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции неправомерно сослался на ст. 740 Гражданского кодекса РФ, поскольку муниципальный контракт не относится к строительному подряду, поскольку предметом контракта являлось выполнение работ по устройству тротуара из тротуарной плитки, благоустройство территории.

Не соответствует действительности вывод суда о том, что дефекты плитки являются следствием ненадлежащего обслуживания тротуара коммунальными службами города в зимний и осенний период 2016-2017.

Ответчик частично, при осмотре 02.06.2017 года, согласился с требованием истца и частично устранил замечания в акте, что подтверждается письмом N 22/2017 от 12.09.2017.

Выводы в заключении эксперта ООО "Северо-Восточная риэлтерская компания" являются ошибочными, сделаны без учета условий муниципального контракта.

Выводы суда являются ошибочными относительно невиновности ответчика, а также относительно затрат истца на исследование нарушений.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 25.12.2021.

Согласно пункту 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя истца, пришел к следующим выводам.

В соответствии с положением ч. 5 и 6 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в пределах доводов апелляционной жалобы, а также вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как установил суд апелляционной инстанции 08.07.2016 между администрацией муниципального образования "Город Удачный" Мирнинского района Республики Саха (Якутия) (истец, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Арарат" (ответчик, подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по укладке тротуарной плитки N 0116300011316000062-0139823-01 (т. 2, л. 1).

В соответствии с предметом контракта подрядчик обязуется выполнить работу по содержанию тротуаров и площадей общего пользования на территории МО "Город Удачный" (п.1.2). (электронный документ).

Работы должны быть выполнены в полном объеме в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и локальным сметным расчетом (приложение N 2), с проектной документацией и требованиями нормативных документов (п.1.3).

В техническом задании указано:

Объект закупки: выполнение работ по укладке тротуарной плитки в месте фактического нахождения объекта заказчика: 678188, PC (Я). Мирнинский район, г. Удачный, мкр. Новый город, от магазина Русь до жилого дома N 4, площадь 1 173 м. кв. протяжённость 391 м., ширина 3 м. с ремонтом бортовых камней бетонных. Населенный пункт находится в районе Крайнего Севера, температура воздуха в летний период от -10 до + 45 С0.

Срок выполнения работ до 30.08.2016.

Гарантийный срок качества выполненных работ определен в соответствии со ст. 755, 756 Гражданского кодекса РФ - 3 года со дня подписания акта приемки в эксплуатацию законченного ремонтом объекта.

Гарантийные обязательства включают в себя доведение до нормативного состояния в соответствии с требованиями СНиП ГОСТ 17608-9, СНиП Ш-8-76, СНиП Ш-10-75, инструкциями ВСН-50-79/ВСН-26-76, ТУ 400-1-190-79.

30.08.2016 заказчиком и подрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 (форма КС-2УР) и справка о стоимости выполненных работ N 1 (форма КС-3), акт N 47 на сумму 3 750 366 руб. (электронный документ).

Оценивая договор сторон, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Правоотношения сторон вытекают из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как установил суд апелляционной инстанции, между сторонами заключен муниципальный контракт на выполнение работ по укладке тротуарной плитки - работы по устройству тротуара из тротуарной плитки, устройство тротуара от магазина Русь до жилого дома N 4.

Из указанного следует, что в обязанности ответчика не входило строительство (реконструкция) какого-либо объекта капитального строительства, в том числе линейного, поскольку в рассматриваемом случае осуществляюсь обустройство тротуара в отрыве от ремонта и реконструкции автомобильной дороги.

По смыслу п. 10, 10.1 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. 1, 5 статьей 3 Федерального закона от 08 ноября 2007 года N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" линейным объектом является автомобильная дорога являющейся объектом транспортной инфраструктуры, включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, в том числе элементы обустройства автомобильных дорог, к которым относятся тротуары.

Сам по себе тротуар к линейным объектам не относится.

В силу указанного не требует в соответствии с ч. 1 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации подготовка проектной документации.

То обстоятельство, что пункт 25 раздела III Перечня видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N624) относит деятельность по устройстве элементов обустройства автомобильных дорог, осуществляемой в процессе устройства тротуаров и укладки бортового камня, к работам по капитальному ремонту, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, в данном случае не имеет значения, характер правоотношений сторон, вытекающий из договора в силу ст. 431 Гражданского кодекса РФ, не основан на обязанности подрядчика осуществить капитальный ремонт объекта недвижимости и обязанности заказчика требовать указанного.

Следовательно, в рассматриваемом случае к правоотношениям стороне не подлежит применение норм регулирующих строительный подряд.

Следовательно, правоотношения сторон в рассматриваемом случае регулируются, в том числе ст. 721, 722, 723, 724, 725 Гражданского кодекса РФ, при том, что ссылка на аналогичные нормы, регулирующие строительный подряд, не меняет существа правоотношений.

Статьей 721 Гражданского кодекса РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (ч.1).

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (ч. 2).

Статьей 724 Гражданского кодекса РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (ч.5).

Учитывая, что гарантийные обязательства на выполненные работы установлены договором в размере трех лет, а работы переданы подрядчиком заказчику 30.08.20106, то гарантийный срок на указанные работы истекает 30.08.2019 года.

Как следует из материалов дела, и, в частности:

31.05.2017 распоряжением главы города N 166-а от 31.05.2017 создана комиссия для проведения обследования состояния объекта по указанному контракту.

Согласно акту от 02.06.2017 комиссией в составе специалистов истца проведен осмотр состояния тротуара от магазина Русь до ж/д N 4 мкр. Новый город, в ходе которого было выявлено:

- участок покрытия тротуара, находящегося в юго-западном направлении от магазина "Русь" имеет дефекты, видны многочисленные разрушения верхнего слоя тротуарной плитки. Верхний слой отремонтированного бортового камня на небольшом участке имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от бывшего магазина "Максим" имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на протяжении всего участка имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 7 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на протяжении всего участка имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 8 имеет дефекты, видны многочисленные разрушения верхнего слоя тротуарной плитки. Отремонтированный бортовой камень на протяжении всего участка со стороны жилого дома N 8 практически разрушен полностью;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 3 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Отремонтированный бортовой камень на протяжении всего участка со стороны жилого дома N 3 практически разрушен полностью;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 4 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на небольшом участке имеет разрушения.

Заказчик направил подрядчику письмо от 07.06.2017 N 1943 с приложенным актом от 02.06.2017, письмо получил представитель подрядчика по доверенности Асатурян В.Н.

04.07.2019 подрядчиком подготовлено письмо, в котором подрядчик сообщает о начале работ по исполнению гарантийных обязательств, просит создать комиссию для принятия скрытых работ.

08.09.2017 заказчиком было направлено требование N 3201 в адрес ответчика о необходимости исполнить гарантийные обязательства.

12.09.2017 подрядчик направил письмо N 22/2017 заказчику о согласовании периода устранения недостатков по заключенному контракту на весенне-летний период 2018.

24.05.2018 распоряжением главы города N 209-а создана комиссия для проведения обследования состояния объекта по указанному контракту; подрядчику направлено письмо N 2205 от 24.05.2018 с просьбой принять участие в работе комиссии.

Согласно акту от 25.05.2018 комиссией в составе специалистов истца и представителя ответчика проведен визуальный осмотр состояния тротуара в мкр. Новый город от магазина Русь до ж/д N 4, в ходе которого было выявлено:

- участок покрытия тротуара, находящегося в юго-западном направлении от магазина "Русь" имеет дефекты, видны многочисленные разрушения верхнего слоя тротуарной плитки. Верхний слой отремонтированного бортового камня на небольшом участке имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от бывшего магазина "Максим" имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на протяжении всего участка имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 7 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на протяжении всего участка имеет разрушения;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 8 имеет дефекты, видны многочисленные разрушения верхнего слоя тротуарной плитки. Отремонтированный бортовой камень на протяжении всего участка со стороны жилого дома N 8 практически разрушен полностью;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 3 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Отремонтированный бортовой камень на протяжении всего участка со стороны жилого дома N 3 практически разрушен полностью;

- участок покрытия тротуара, находящегося в южном направлении от жилого дома N 4 имеет небольшие дефекты в части разрушения покрытия в местах стыковки отдельно взятых плит. Верхний слой отремонтированного бортового камня на небольшом участке имеет разрушения;

- участок водоотводящего лотка между домами N 7 и N 8 частично разрушен.

Комиссией установлен срок устранения недостатков до 10.07.2018.

С целью подтверждения выводов о нарушении подрядчиком гарантийных обязательств и выявленными недостатками по контракту специалистами администрации МО "Город Удачный" инициировано проведение экспертизы, заключен договор N 18-18 от 27.09.2018, заключенный между истцом (заказчиком) и ООО "Центр инженерно-экономического сопровождения" (исполнитель).

По договору заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение следующих работ: обследование, осмотр, выполнение измерений, отбор и лабораторные испытания образцов тротуарной плитки и материалов устройства отсыпки объекта муниципального контракта N 0116300011316000062-0139823-01; представлен акт сдачи-приемки работ от 29.10.2019, счет на оплату N 49 от 29.10.2019, счет-фактура от 29.10.2018 N 34, платежное поручение от 23.11.2018 N 873 об оплате 40 200 руб. за проведение экспертизы.

01.10.2018 произведен отбор образцов тротуарной плитки экспертом в присутствии представителя ответчика Котелевской И.Ю., действующей на основании доверенности от 01.07.2018.

01.10.2018 в присутствии представителя ответчика по доверенности произведен осмотр состояния покрытия тротуара, в ходе которого было выявлено, что:

- все покрытие тротуара имеет дефекты, видны многочисленные разрушения тротуарной плитки;

- осуществление отбора образцов было затруднительным по причине значительного разрушения плит при выемке;

- ранее отремонтированный бортовой камень практически весь разрушен.

В отчете, подготовленном ООО "ЦИЭС", сделаны выводы о том, что общее состояние тротуара, устроенного из данной тротуарной плитки оценивается как неудовлетворительное. На всем протяжении исследуемого объекта имеются разрушения покрытия, трещины на плитке и разрушение бортового камня. При отборе образцов проб тротуарной плитки происходило их частичное или полное разрушение.

Отобрать пробы бортового камня не представлялось возможным в связи с его полным разрушением.

В ходе проведения испытаний отобранных материалов установлено, что проба песка не советует требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию пылевидных и глинистых частиц, проба щебня смесь фракций 5-20 мм не соответствует требованиям ГОСТ 8267-93 по марке прочности по дробимости, тротуарные плитки не соответствуют требованиям ГОСТ 17608-2017 по классу бетона В30 и марке бетона по морозостойкости.

Согласно акту от 29.07.2019 комиссия, созданная по распоряжению от 24.07.2019 N 309-а, состоящая из специалистов истца, провела визуальный осмотр объекта, в ходе которого установлено:

- выравнивание ранее устроенной подушки не выполнено, тротуарная плитка уложена по сложившемуся рельефу;

- ремонт бортового камня не выполнен; - поверхность тротуарной плитки не менее 20 % от общей площади имеет дефекты, видны сколы углов, трещины (Фото-таблица, фотографии N 1-N 5);

- уложенная тротуарная плитка с учетом уклона не имеет ровной горизонтальной поверхности, видны выступы и провалы (Фото-таблица, фотографии N 6-N 11);

- заполнение швов выполнено песком и мелким щебнем (Фото-таблица, фотографии N 12-N 14).

Комиссией установлен срок исполнения гарантийных обязательств недостатков до 31.08.2019 (только электронный документ).

30.09.2019 заказчик письмом указал на необходимость устранения замечаний в соответствии с требованиями технического задания муниципального контракта.

Заказчик обратился к подрядчику с претензией N 3657 от 29.05.2020 о выплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 340 942 руб., а также с претензией N 2122 от 29.05.2020 о возмещении расходов на проведение экспертизы объекта в размере 40 200 руб.

Из заключения строительно-технической экспертизы от 13.08.2021 года проведенной по определению суда также следует, что в ходе ее проведения установлено:

Разрушение бордюра вследствие деструкции бетона;

Сетка мелких трещин (паутина) на лицевой поверхности тротуарной плитки;

Сквозные трещины, раскол тротуарной плитки;

Деструкция бетона тротуарной плитки, разрушение.

Оценив указанное в порядке ст. 71 АПК РФ, с учетом положений ст. 65 АПК РФ, ст. 401, 721, 722, 723 Гражданского кодекса РФ, суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалами дела подтверждается факт того, что объект закупки по названному контракту - работы по устройству тротуарной плитки, устройство тротуара от магазина Русь до жилого дома N 4 г. Удачный, в период действия гарантии на работы, не соответствует условиям муниципального контракта и условиям нормативного содержания объекта, что не оспаривается ответчиком.

В соответствии ч.1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают объект не пригодным для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При этом в силу ч. 5 ст. 723 Гражданского кодекса РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Из указанного также следует, что в рассматриваемом случае ответчик несет ответственность также за тот материал, который он использовал при осуществлении работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции усматривает, что материалами дела подтверждаются доводы истца о том, что объект закупки в период действия гарантии подрядчика на проведённые работы по спорному контракту находится в ненадлежащем (в ненормативном) состоянии, что истец в рамка гарантийного срока установил и предъявил подрядчику требования об устранении выявленных нарушений на спорном объекте.

Вместе с тем из указанного следует, что ответчик обязан представить доказательства, что выявленные недостатки возникли не по его вине, поскольку возникли результате нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Так, в качестве доводов того, что в указанное состояние объект пришел в результате ненадлежащего содержания его заказчиком, указано привлечение к уборке тротуара третьих лиц, использующих для этого технику причиняющую вред плиточному покрытию и бордюрам.

Суд апелляционной инстанции оценив данный довод не находит ему подтверждения, поскольку материалы дела не содержат сведений о том, что именно в результате механического воздействия на спорный объект, плитка и бордюры получили разрушение.

Более того, учитывая, что ответчик знал природно-климатические условия, в которых осуществляются им работы по укладки плитки и бордюра, лицо не могло не знать, что указанный тротуар с учетом научного прогресса и развития жилищно-хозяйственного комплекса, нормативных условий уборки пешеходных территорий, что уборка будет осуществляться современными способами с использованием соответствующих механизмов.

Учитывая, что техническое задание не содержало конкретных критериев плитки и бордюров, а только их соответствие требованиями СНиП ГОСТ 17608-9, СНиП Ш-8-76, СНиП Ш-10-75, инструкциями ВСН-50-79/ВСН-26-76, ТУ 400-1-190-79, ответчик при выборе материалов обязан был указанные критерии эксплуатации учесть, поскольку механизированная уборка снега является обычной практикой уборки снега.

Доказательств, что установленные недостатки возникли в результате использования механизированной уборки снега, в материалы дела не представлено.

Выводы суда первой инстанции, ответчика и строительно-технической экспертизы от 13.08.2021 проведенной по определению суда о том, что повреждения возникли в результате недостаточной проработкой представленного заказчиком технического задания, поскольку отсутствуют количественные показатели и не разработаны мероприятия обеспечивающие надежность, долговечность и безопасность строительства объекта, а также отсутствие контроля со стороны заказчика за выполнением подрядчиком работ по муниципальному контракту, суд апелляционной инстанции оценивает критически.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (ч.1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (ч.2).

Между тем материалы дела не содержат доказательств, что подрядчик обращался к заказчику и предупреждал его о недостаточной проработке представленной заказчиком технического задания, в связи с отсутствием количественных показателей и неразработкой мероприятий обеспечивающие надежность, долговечность и безопасность строительства объекта в порядке ст. 716 Гражданского кодекса РФ, что указывало бы о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком технической документации; о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии контроля со стороны заказчика за выполнением подрядчиком работ по муниципальному контракту, в материалы дела не представлено, а также не представлено доказательств, свидетельствующих о причинно-следственной связи между отсутствием контроля и выявленными гарантийными нарушениями на объекте.

Выводы строительно-технической экспертизы от 13.08.2021 о том, что экспертом не установлено в производстве работ выполненных подрядчиком, отступлений от условий договора в части обеспечения технических параметров тротуарной плитки, требующих выполнения восстановительных работ, суд апелляционной инстанции оценивает критически.

Само по себе соответствие плитки требованиям СНиП ГОСТ 17608-9 не свидетельствует о том, что в совокупности работы подрядчиком были осуществлены надлежащим образом, при том, что не установлена причина разрушения бордюров вследствие деструкции бетона, а также не дана оценка правильности технологии укладки плитки и бордюра.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела не подтверждается, что недостатки работ, проявившиеся в гарантийный период, возникли по вине заказчика или третьих лиц, за действия которых ответчик ответственность не несет.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции полагает, что истец правомерно потребовал обязать ответчика в срок до 01.09.2020 устранить выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N 0116300011316000062-0139823-01 от 08.07.2016.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются ошибочными, сделаны без учета фактических обстоятельств дела и неправильном распределении бремени доказывания, в связи с чем решение суда подлежит отмене в данной части в порядке ст. 270 АПК РФ.

Пунктом 6.4 Договора от 18.07.2016 (только электронный документ) установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 340 942, 40 руб.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 431 Гражданского кодекса РФ исходит из того, что п. 6.4 договора устанавливает ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом, и не устанавливает ответственность за просрочку исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

Таким образом, исполнение гарантийных обязательств определяется сроком их исполнения, который начинает течь с момента установления истцом срока гарантийного устранения нарушений.

Оценивая доводы истца относительно взыскания расходов в размере 40 200 руб. связанных с проведением досудебного исследования состояния имущества, суд апелляционной инстанции исходит из того, что они подлежат удовлетворению.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

Например, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети "Интернет"), расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность (п.2).

Как усматривает суд апелляционной инстанции на основании отчета по строительному контролю ООО ЦИЭС от 01.10.2018 истец на основании данного досудебного исследования состояния имущества, впоследствии определил основания иска предъявленного в суд.

Расходы по экспертизе в размере 120 000 рублей следует отнести на ответчика.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "17" ноября 2021 года по делу N А58-4405/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Принять по делу новый судебный акт.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Арарат" (ИНН 1414013687, ОГРН 1081414000568) устранить выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N 0116300011316000062-0139823-01 от 08.07.2016, согласно Акту от 29.07.2019, в отношении объекта: 678188, PC (Я) Мирнинский район, г. Удачный, мкр. Новый город, от магазина Русь до жилого дома N 4 в срок до 01.09.2022 года.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арарат" (ИНН 1414013687, ОГРН 1081414000568) в пользу администрации муниципального образования "Город Удачный" Мирнинского района Республики Саха (Якутия) (ИНН 1433020320, ОГРН 1061433000045) 40 200 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

С.И. Юдин Е.Н. Скажутина