Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-77217/21 по делу N А40-113386/2021

г. Москва

07 февраля 2022 г.

Дело N А40-113386/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Т.Т. Марковой, Д.Е. Лепихина,
при ведении протокола	помощником судьи Полушкиной Д.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2021 г. по делу N А40-113386/21,

по заявлению ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений

"Гормост"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "ГАЗСТРОЙ"

о признании незаконным решения,

при участии:

от ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений

"Гормост" - Карапетян М.С., дов. от 25.01.2022 г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Гормост" (далее - Заявитель, ГБУ "Гормост", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве по делу N 077/10/104-23067/2020 от 29.12.2020 г.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "ГАЗСТРОЙ" (далее также - Общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2021 г. в удовлетворении заявления ГБУ "Гормост" отказано.

ООО ГБУ "Гормост" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ГБУ "Гормост" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Заинтересованное лицо, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 29.12.2020 г. Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) рассмотрела обращение ГБУ "Гормост" (Заказчик) о включении сведений об ООО "ГАЗСТРОЙ" (Подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения обязательств по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 01.04.2020 г. N 0173200001420000203 (далее - Контракт) и вынесла решение от 29.12.2020 г. по делу N 077/10/104-23067/2020, согласно которому сведения в отношении Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков не включены.

В обосновании своей позиции Комиссия Управления указала, что представитель Общества пояснил, что нарушение сроков выполнения работ возникло по ряду причин, в связи с чем, обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее неисполнение ООО "ГАЗСТРОЙ" положений государственного контракта, материалами дела не подтверждается.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Полномочия УФАС по г. Москве, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений статьи 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как недобросовестность, является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении (либо невключении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении (невключении) сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

Как следует из материалов дела, в УФАС по г. Москве поступило обращение Заявителя о включении сведений об ООО "ГАЗСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения указанного обращения Антимонопольным органом вынесено решение об отсутствии оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что, Учреждением не доказано ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на существенные нарушения Подрядчиком условий Контракта, а также на формальное изучение Антимонопольным органом обстоятельством дела, а также на несоответствие выводов УФАС по г. Москве фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 01.04.2020 г. между Заказчиком и ООО "ГАЗСТРОЙ" заключен государственный контракт N 2772276542820000147 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту отдельных конструкций пешеходного путепровода 102 км МКАД.

Согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение N 1 к настоящему Контракту): в течение 210 календарных дней с момента заключения контракта.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь статьей 8 Контракта, 25.11.2020 г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение), согласно которому Подрядчик не исполнил свои обязательства по Контракту.

В соответствии с требованиями части 12 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 25.11.2020 г. вышеуказанное Решение направлено в адрес Общества посредством электронной почты. 26.11.2020 г. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в единой информационной системе.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта получено Обществом 09.12.2020 г.

Таким образом, Антимонопольным органом установлено надлежащее уведомление исполнителя о принятом Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение Заказчика об одностороннем отказе мотивировано неисполнением Обществом условий Контракта, а именно невыполнением ремонтно-монтажных работ в сроки, установленные Контрактом и Техническим заданием.

Впоследствии Заявителем в адрес УФАС по г. Москве были направлены документы и сведения о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В свою очередь, УФАС по г. Москве произвел проверку по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Как было установлено Антимонопольным органом, сроки выполнения работ были нарушены Третьим лицом в связи с объективными причинами, независящими от Подрядчика.

Так, в связи с принятием Мэром города Москвы Указа N 206 от 25.03.2020 г. рабочие дни за период с 30.03.2020 г. по 03.04.2020 г. были объявлены нерабочими. В дальнейшем, Президентом Российской Федерации был принят Указ N 239 от 02.04.2020 г., согласно которому срок нерабочих дней был продлен до 30.04.2020 г.

В соответствии с пунктом 2 Указа Президента Российской Федерации N 239 Высшим должностным лицам (руководителям высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации с учетом положений настоящего Указа, исходя из санитарно-эпидемиологической обстановки и особенностей распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) в субъекте Российской Федерации, обеспечить разработку и реализацию комплекса ограничительных и иных мероприятий, в первую очередь: приостановить (ограничить) деятельность находящихся на соответствующей территории отдельных организаций независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, а также индивидуальных предпринимателей с учетом положений пунктов 4 и 5 настоящего Указа.

В соответствии с пунктом 4.3 Указа мэра Москвы от 10 апреля 2020 года N 42-УМ "О внесении изменений в указ Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. N 12-УМ"т надлежало временно приостановить с 13 апреля 2020 года по 19 апреля 2020 года выполнение строительных (ремонтных) работ, за исключением строительства объектов медицинского назначения, а также работ непрерывного цикла, связанных со строительством и обслуживанием объектов метрополитена, инфраструктуры наземного общественного транспорта, железнодорожного транспорта и аэропортов.

Таким образом, срок начала производства работ по Контракту был перенесен на 29 календарных дней по независящим от Подрядчика причинам, вопреки доводам, приведенным Заявителем.

Также Антимонопольным органом было установлено, что Подрядчик приступил к организации строительной площадки, не имея на руках надлежащей проектной документации - отсутствовал штамп "в производство работ". Первоначально проектная документация была выдана 18.06.2020 г., утверждена проектная документация со стороны Заказчика была только 08.07.2020 г. (был проставлен штамп "в производство работ" на проектную документацию). Получив и проанализировав проектную документацию со штампом в производство работ, Подрядчик пришел к выводу, что в ней имеют место разночтения разделов ПОС, а именно расположение строительной площадки на генеральном плане строительства. Таким образом, окончательную проектную документацию Подрядчик получил только спустя 98 календарных дней с даты начала выполнения работ по Контракту, что существенно препятствовало и повлияло на сроки разработки плана производства работ (ППР) согласно СП 48.13330.2019 "Организация строительства".

Кроме того, Подрядчик, приступив к разработке ППР, без официальной проектной документации, выявил, что некоторые работы по ремонту конструкций путепровода невозможно выполнить без частичного перекрытия МКАД.

При организации строительной площадки с внутренней стороны МКАД при выполнении земляных работ в районе въезда на площадку были обнаружены две кабельные линии неучтенные на геоподоснове проектной документации и препятствующие организации въезда на стройплощадку. В соответствии с требованиями проектной документации, работы были приостановлены, а в адрес Общества направлено письмо N ПМ-6 от 16.06.2020 г. с просьбой выдачи решений по защите обнаруженных кабельных линий от повреждений.

Решение данной проблемы Заказчик возложил на Подрядчика, обязав дополнительно выполнить корректировку плана производства работ (ППР) и направить на согласование в балансодержащие организации. В дальнейшем было определено, что кабели являются питающей линией наружного освещения МКАД, принадлежат АО "Объединенная энергетическая компания" (далее - АО "ОЭК") представителями которой при посещении строительной площадки было выписано предписание на приостановку работ на объекте.

После направления в АО "ОЭК" со стороны Заказчика гарантийного письма N 444-ОЭЭЭ от 13.07.2020 года и выполнения требований АО "ОЭК" по защите от повреждений обнаруженных кабельных линий, работы по организации стройплощадки были возобновлены. В связи с вышеизложенным, задержка исполнения обязательств по Контракту составила 21 календарный день.

Кроме того, после начала выполнения работ Подрядчиком выявлено гораздо больше участков, пораженных гнилью, чем было указано в проектной документации.

Заявитель указывает, что при выполнении обязательств в срок данные дефекты были обнаружены и своевременно устранены.

Вместе с тем, более поздний срок выполнения работ случился из-за обстоятельств, независящих от Подрядчика. Также обнаружение участков, пораженных гнилья, больше, чем указано в проектной документации само по себе увеличивает сроки выполнения работ в связи с тем фактом, что данные участки не были учтены при составлении Технического задания и не включались в сроки, предусмотренные Контрактом.

Суд первой инстанции верно отметил, что Общество продолжало исполнять свои обязательства после одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта, что также свидетельствует о намеренности исполнить Контракт и об отсутствии недобросовестности в действиях Подрядчика.

Изложенное свидетельствует, что Общество предпринимало все возможные меры в целях надлежащего и своевременного исполнения обязательств по Контракту.

В свою очередь Антимонопольный орган при вынесении спорного решения оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

В связи с изложенными обстоятельствами суд первой инстанции правильно согласился с выводом УФАС по г. Москве об отсутствии оснований для применения мер публичной ответственности к обществу, поскольку в ходе исполнения Контракта последним была проявлена добросовестность и заинтересованность в исполнении Контракта.

Как было сказано ранее, реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае, как верно счёл суд первой инстанции, Обществом были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, в связи с чем включение сведений о Подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее исполнение Поставщиком положений государственного контракта, материалами дела не подтверждаются.

Заявитель указывает на законность решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое подтверждено вступившим в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-242030/2020.

В силу пункта 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, представленных заказчиком, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

В свою очередь, такая правовая категория, как "недобросовестность", является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения Контракта.

В этой связи, анализируя поведение Общества в ходе исполнения контракта и отсутствие доказательств недобросовестного общества в ходе исполнения Контракта, Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о отсутствии необходимости включения сведении об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что в данном случае неприменимо к рассматриваемому спору, так как в вышеназванных судебных делах состав лиц, участвующих в деле, различен (в деле N А40-242030/2020 УФАС по г. Москве не участвовало).

С учетом изложенного и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 г. N 2528-0, дело по гражданскому спору свойством преюдициальности для настоящего дела не обладает.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем статьи 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, Заявителем, вопреки требованиям части 1 статьи 65, статтьи 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку решение не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Доказательства нарушения прав и законных интересов Заявителя оспариваемыми актами в материалы дела также не представлены.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решения УФАС по г. Москве по делу N 077/10/104-23067/2020 от 29.12.2020 г. является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2021 по делу N А40-113386/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин