Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 09АП-89705/21 по делу N А40-217772/2021

г. Москва

08 февраля 2022 г.

Дело N А40-217772/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "АДВЕНТ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-217772/21, по иску общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "АДВЕНТ" (ИНН: 7839348320, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2006, ОГРН: 1069847569714, 190020, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД, ОБВОДНОГО КАНАЛА НАБЕРЕЖНАЯ, 227, КОРПУС 1) к Министерству обороны Российской Федерации (ИНН: 7704252261; ОГРН: 1037700255284; дата регистрации: 11.11.1998; 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19) об установлении фиксированной цены,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тарасова Т.Ю. по доверенности от 02.12.2021,

от ответчика: Нагаева Л.А. по доверенности от 25.11.2020,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения исковых требований ООО "НПП "АДВЕНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Министерству обороны Российской Федерации с исковыми требованиями:

1. Признать экономически обоснованным установление в Контрактах фиксированной цены изготовления одной единицы Товара (без учета НДС и стоимости доставки) в соответствии с расчетно-калькуляционными материалами, представленными Истцом, в следующих размерах:

по Контракту-1 (Государственный контракт N 2020187416001412237002288 от 27.05.2020) - 2 307 431,94 (Два миллиона триста семь тысяч четыреста тридцать один и 94/100) руб.;

по Контракту-2 (Государственный контракт N 2020187415981412237002286 от 22.05.2020) - 6 988 764,34 (Шесть миллионов девятьсот восемьдесят восемь тысяч семьсот шестьдесят четыре и 34/100) руб.;

по Контракту-3 (Государственный контракт N 2020187415991412237299261 от 22.05.202) - 5 606 312,44 (Пять миллионов шестьсот шесть тысяч триста двенадцать и 44/100) руб.

2. Признать экономически обоснованным установление фиксированной цены Контрактов (в том числе НДС 20%) в соответствии с расчетно-калькуляционными материалами, представленными Истцом, в следующих размерах:

Контракта-1 (Государственный контракт N 2020187416001412237002288 от 27.05.2020) - 20 696 926,52 (Двадцать миллионов шестьсот девяносто шесть тысяч девятьсот двадцать шесть и 52/100) руб.;

Контракта-2 (Государственный контракт N 2020187415981412237002286 от 22.05.2020) - 60 052 571,71 (Шестьдесят миллионов пятьдесят две тысячи пятьсот семьдесят один и 71/100) руб.;

Контракта-3 (Государственный контракт N 2020187415991412237299261 от 22.05.202-) - 49 900 975,85 (Сорок девять миллионов девятьсот тысяч девятьсот семьдесят пять и 85/100) руб.

3. Признать немотивированными замечания Ответчика к расчетно-калькуляционным материалам Истца, обосновывающим расчет фиксированной цены, и отказ Ответчика от установления фиксированной цены изготовления 1 (одной) единицы Товара и фиксированной цены Контрактов в размерах, предложенных Истцом. Обязать Ответчика подписать Протокол согласования фиксированной цены в соответствии с расчетно-калькуляционными материалами, представленными Истцом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021 отсутствуют, исходя из следующего.

Как следует из искового заявления, между ООО "НПП "Адвент" (Поставщик, Истец) и Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик, Покупатель, Ответчик) в рамках исполнения государственного оборонного заказа заключены следующие государственные контракты (далее - Контракты):

1) Государственный контракт N 2020187416001412237002288 на изготовление и поставку автоматизированного рабочего места инструктора тренажеров специальных машин войск радиационной, химической и биологической защиты АРМ-Т от 27.05.2020 в количестве 7 шт. (далее - Контракт-1);

2) Государственный контракт N 2020187415981412237002286 на изготовление и поставку тренажера экипажа машины радиационной, химической и биологической разведки ТРХМ-6 от 22.05.2020 в количестве 7 шт. (далее - Контракт-2);

3) Государственный контракт N 2020187415991412237200261 на изготовление и поставку тренажера расчета дымовой машины ТТДА-2К от 22.05.2020 в количестве 7 шт. (далее - Контракт-3).

Цена Контракта установлена: Для Контракта-1 - 22 319 780,00 (двадцать два миллиона триста девятнадцать тысяч семьсот восемьдесят) рублей, в том числе НДС 20% (из расчета цены 1 единицы товара 3 188 540 руб. с учетом НДС и стоимости доставки каждой отдельной единицы); для Контракта-2 - 66 985 100 рублей, в том числе НДС 20% (из расчета цены 1 единицы товара 9 569 300 руб. с учетом НДС и стоимости доставки каждой отдельной единицы); для Контракта-3 - 55 183 100 рублей, в том числе НДС 20% (из расчета цены 1 единицы товара 7 883 300 руб. с учетом НДС и стоимости доставки каждой отдельной единицы).

Указанные цены установлены в пределах цен согласно Заключениям 535 военного представительства МО РФ (далее - 535 ВП МО РФ) на ориентировочную цену изготовления 1 единицы Товара.

В связи с получением Заключения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) исх. N ДФ/45734-ДСП/20 от 29.05.2020 о регистрации ориентировочной цены изготовления 1 изделия по соглашению сторон Дополнительными соглашениями N 1 от 28.07.2020 к Контрактам (далее - ДС N 1) Цена Контрактов была уменьшена до:

в Контракте-1 - 20 696 926,52 рублей, в том числе НДС 20% (где цена изготовления за 1 единицу товара составила 2 307 431,94 без учета НДС и стоимости доставки);

в Контракте-2 - 60 052 571,71 рублей, в том числе НДС 20% (где цена изготовления за 1 единицу товара составила 6 988 764,34 руб., без учета НДС и стоимости доставки);

в Контракте-3 - 49 900 975,85 рублей, в том числе НДС 20% (где цена изготовления за 1 единицу товара составила 5 606 312,44 руб., без учета НДС и стоимости доставки).

Согласно пункту 4.5 Контрактов: ориентировочная цена по окончании срока действия, но не позднее 2 месяцев до окончания срока поставки продукции (или завершения отдельных этапов поставки продукции, выполнения работ, этапов работ) или по достижении 80 процентов технической готовности продукции (работ) подлежит переводу в фиксированную. Перевод цены в фиксированную осуществляется на основании представленных Поставщиком (Исполнителем) в установленном порядке фактических и ожидаемых затрат на поставку продукции (или отдельных этапов поставки продукции, выполнения работ, этапов работ). Фиксированная цена подлежит согласованию с Заказчиком и оформляется протоколом согласования цены, который вводится в действие дополнительным соглашением к Контракту. К протоколу цены прикладывается калькуляция и расшифровки, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу", а также заключение ВП на проект цены. Заказчик обязан рассмотреть представленные материалы по переводу цены из ориентировочной в фиксированную и подписать протокол согласования цены в срок, не позднее 20 (двадцати) календарных дней до даты окончания срока поставки продукции (или завершения отдельных этапов поставки продукции, выполнения работ, этапов работ), либо в тот же срок выдать обоснованные замечания.

Не дожидаясь перевода в фиксированную цену Истцом была осуществлена отгрузка, а Ответчиком выполнена приемка товара партиями в период с 20.10.2020 по 04.11.2020 в полном объеме согласно условиям Контрактов, что подтверждается приложенными к иску двусторонними актами приема-передачи товара.

Истцом в адрес Ответчика письмом исх. N 1114-1116 от 03.12.2020 направлены расчетно-калькуляционные материалы на фиксированную цену с соответствующими заключениями 535 ВП МО РФ, протоколом согласования цены (далее - РКМ) (скорректированы и повторно направлены согласно исх. от 26.05.2021 N 320 на основании фактических затрат 2020 г.) с указанием следующей фиксированной цены изготовления за 1 единицу (без учета НДС и стоимости доставки):

- по Контракту-1 - 2 307 431, 94 руб. (заключение 535 ВП МО РФ N 115/535/444 от 24.05.2021);

- по Контракту-2 - 6 988 764,34 руб. (заключение 535 ВП МО РФ N 115/535/442 от 24.05.2021);

- по Контракту-3 - 5 606 312,44 руб. (заключение 535 ВП МО РФ N 115/535/443 от 24.05.2021).

Указанные фиксированные цены изготовления 1 единицы товара соответствуют уровню цен, указанных в ДС N 1 от 28.07.2020 к Контрактам и не превышают уровня цен, зарегистрированных ориентировочных цен ФАС.

РКМ были получены Ответчиком, после чего 15.01.2021 исх. N 235/3/5/405 в результате анализа РКМ от Ответчика получены фиксированные цены без обоснованных замечаний в размере:

- по Контракту-1 - 1 880 991,00 руб.

- по Контракту-2 - 6 318 630,00 руб.

- по Контракту-3 - 5 230 282,71 руб.

Исх. от 18.01.2021 N 180121-2 Истец не согласился с представленной ценой и запросил полную информацию расшифровок непринятых затрат, то есть предоставить обоснованные замечания согласно п. 4.5. Контрактов.

Исх. от 29.01.2021 N 235/3/5/1392 Ответчик представил расшифровки непринятых затрат для изучения.

26.05.2021 Истцом были направлены скорректированные РКМ и заключения 535 ВП МО РФ на основании фактических затрат.

13.07.2021 Истцом было получено письмо исх. N 235/3/56996 от Ответчика о повторном рассмотрении РКМ, цена не была пересмотрена. Обоснованные замечания также изложены не были.

Указанные обстоятельства и выводы истца явились основаниями для обращения с настоящим иском в суд.

Соглашаясь с выводом о необходимости отказа в удовлетворении иска, апелляционный суд при этом исходит из следующего.

Согласно ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Способы защиты гражданских прав определены ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой защита гражданских прав осуществляется способами указанными в ней, а также иными способами, предусмотренными законом. Исходя из смысла указанных норм закона, заинтересованное лицо - лицо, чьи права нарушены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником, должно избрать такой способ защиты нарушенного права, который предусмотрен законом для конкретного вида правоотношений и который позволит восстановить нарушенное право.

Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2002 г. N 2772/99).

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 г. N 3486/99 и 14.08.2001 г. N 9162/00).

Заявленное истцом требование не соответствует критериям соответствия способа защиты нарушенного права содержанию нарушенного права и характеру нарушения, не способно защитить нарушенные или восстановить оспариваемые гражданские права и законные интересы, то есть представляет собой ненадлежащий способ защиты прав.

Выбранный истцом способ защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца, в том числе и в порядке исполнительного производства.

Предъявление иска заинтересованным лицом имеет целью восстановление нарушенного права, при этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать не только то, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, но также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению.

Предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

Однако к выполнению требований истца невозможно ответчика в порядке исполнительного производства, поэтому такое требование не может быть удовлетворено.

В то же время истец вправе реализовать своё право на защиту путем заявления требования о взыскании фактической задолженности.

Избрание заявителем ненадлежащего способа защиты является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного требования искового заявления правомерно оставлены без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-217772/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова