Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 19АП-7613/21 по делу N А64-3185/2020

город Воронеж

09 февраля 2022 г.

Дело N А64-3185/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Песниной Н.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кривченко М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Газпром газораспределение Тамбов" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.11.2021 по делу N А64-3185/2020 по заявлению акционерного общества "Газпром газораспределение Тамбов" (ОГРН 1026801221810, ИНН 6832003117) о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 05.02.2020 N 068/01/10-178/2019, предписания от 05.02.2020 N 068/01/10-178/2019, о признании незаконным и отмене постановления от 20.05.2020 о назначении административного наказания по делу N 068/04/14.31-132/2020,

при участии:

от акционерного общества "Газпром газораспределение Тамбов": Панина Н.А - представитель по доверенности N ПЛ-0405/11293 от 30.12.2021, представлен паспорт;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзин К.И.- представитель по доверенности N 26-Д от 14.12.2021, представлено служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Газпром газораспределение Тамбов" (далее - АО "Газпром газораспределение Тамбов", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы России по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление, антимонопольный орган) от 05.02.2020 N 068/01/10-178/2019 и предписания от 05.02.2020 N 068/01/10-178/2019.

Определением от 26.05.2020 указанное заявление принято судом к производству за номером А64-3185/2020.

Также АО "Газпром газораспределение Тамбов" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Тамбовской области N 068/04/14.31-132/2020 от 22.05.2020 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Определением от 03.07.2020 указанное заявление принято судом к производству за номером А64-4050/2020.

Определением от 13.10.2020 дела N N А64-3185/2020 и А64-4050/2020 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А64-3185/2020.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 17.11.2021 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Газпром газораспределение Тамбов" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования.

Ссылается на недоказанность наличия в деянии совокупности признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), а также на то, что эксплуатация сетей газораспеделения и газопотребления включает в себя их техническое обслуживание в соответствии с эксплуатационными документами.

Считает, что имеются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, полагает возможным признание правонарушения малозначительным. Просит учесть добровольное прекращение противоправного поведения.

От УФАС по Тамбовской области поступил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу.

Считает оспариваемые акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель АО "Газпром газораспределение Тамбов" поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель УФАС по Тамбовской области возражал против доводов апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Симонову В.М. и Симоновой Л.В. на праве собственности принадлежит домовладение с отапливаемым гаражом по адресу Тамбовская область, Кирсановский район, поселок Тоновка, ул. Фестивальная, 30А.

Указанный гараж передан ИП Симонову О.В. по договору аренды от 10.02.2019.

Гараж газифицирован, и в целях технического обслуживания сети газопотребления между Симоновым В.М. и АО "Газпром газораспределение Тамбов" был заключен договор от 25.11.2017 N 18-4-3610-05-00383, сроком действия до 2018 года.

В приложении N 1 к указанному договору установлены перечень и количество оказываемых услуг: техническое обслуживание отопительного прибора (АОГВ - аппарат отопительный газовый водонагревательный; отопительный котел; накопительный газовый водонагреватель; газовый бойлер) с краном на отпуске перед прибором, с периодичностью оказания услуги 2 раза в год; технический осмотр состояния надземных газопроводов (протяженностью трассы менее 100 м), с периодичностью оказания услуги 4 раза в год; оформление результатов обхода трассы газопровода, с периодичностью оказания услуги 4 раза в год; техническое обслуживание крана на надземном газопроводе диаметром до 50 мм, с периодичностью оказания услуги 1 раз в год.

Согласно п.3.2 договора по окончании оказания услуг исполнитель направляет в адрес заказчика акт приемки оказанных услуг для подписания, который является основанием для проведения окончательных расчетов между сторонами.

В соответствии с пунктами 6.1 и 6.2 договора заказчик обязан производить оплату за оказанные услуги в течение 10 дней после подписания акта приемки оказанных услуг. По окончании оказания услуг исполнитель направляет в адрес заказчика акт приемки оказанных услуг для подписания, который является основанием для проведения окончательных расчетов между сторонами.

Согласно пункту 6.3 договора, на заказчика возлагается обязанность подписать акт приемки оказанных услуг (УПД) и направить его исполнителю не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента его получения, либо прислать мотивированный отказ от подписания акта приемки оказанных услуг (УПД). В противном случае, услуги по настоящему договору считаются оказанными исполнителем в полном объеме и подлежат оплате заказчиком.

Пункт 7.1 договора устанавливает, что договор вступает в силу с 01.01.2018, действует до 31.12.2018 и считается ежегодно продленным, если за 30 дней до окончания срока не последует заявления одной из сторон об отказе от исполнения настоящего договора на следующий год, или о заключении договора на иных условиях.

В 2018 году результаты обхода трассы газопровода оформлены подписанными Симоновым В.М. актами приемки оказанных услуг (универсальными передаточными документами): от 01.01.2018 (подписан 31.01.2018); от 02.04.2018 (подписан 30.04.2018); от 02.07.2018 (подписан 31.07.2018) и от 01.10.2018 (подписан 31.10.2018).

В УФАС по Тамбовской области 21.01.2019 поступило обращение Симонова В.М. с дополнением от 06.02.2019 о проведении проверки по факту нарушения АО "Газпром газораспределение Тамбов" требований антимонопольного законодательства при заключении и исполнении договора на техническое обслуживание и ремонтные услуги.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом было выявлено, что АО "Газпром газораспределение Тамбов" направило в адрес Симонова В.М. для подписания проект договора на техническое обслуживание и ремонтные работы N 19-4-3610-05-00383 от 28.12.2018 в отношении объектов газораспределения и газопотребления гаража, сроком действия на 2019 год.

Из анализа условий договора на 2019 год следует, что он по своему содержанию аналогичен договору на оказание услуг от 25.12.2017 N 18-4-3610-05-00383.

Обществом 09.01.2019 в адрес Симонова В.М. направлен универсальный передаточный документ N 40/00000092 за оказание в январе 2019 года услуг по обходу трассы и оформление результатов этого обхода.

В качестве основания для выставления документа указан договор N 19-4-3610-05-00383 от 28.12.2018.

В то же время, проект договора на техническое обслуживание и ремонтные работы от 28.12.2018 N 19-4-3610-05-00383, сроком действия на 2019 год, сторонами не подписан. Письмом от 17.05.2019 N 55 Общество отозвало проект договора в связи с его неподписанием второй стороной.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что обязанности по договору от 25.12.2017 N 18-4-3610-05-00383 АО "Газпром газораспределение Тамбов" не выполняет, уклоняется от технического обслуживания газового оборудования.

Анализируя условия договора от 25.12.2017 и проекта договора от 28.12.2018, Управление выявило факт установления в отношении отдельных потребителей дискриминационных условий оказания услуг, поскольку Общество определило проведение технического осмотра состояния надземных газопроводов значительно чаще, чем минимально необходимо по схожим обстоятельствам и более опасным объектам согласно ГОСТ Р 54983-2012 и ГОСТ Р 54961-2012.

Из анализа условий договоров, заключенных с другими абонентами следует, что на схожих объектах обслуживания количество обходов может значительно варьироваться (от 1 до 4 раз в год).

Согласно принятому на основании предупреждения от 01.10.2019 регламентирующему документу, газопровод Симонова В.М. подлежит осмотру 1 раз в год, то есть число необходимых осмотров уменьшено Обществом в 4 раза. Предложения о внесении изменений в договор было направлено Симонову В.М. 31.12.2019.

Также антимонопольным органом было установлено, что АО "Газпром газораспределение Тамбов" в рамках деятельности по оказанию услуг по техническому обслуживанию объектов газораспределения и газопотребления оказывает заказчикам, в том числе, следующие виды услуг:

технический осмотр состояния надземных газопроводов с протяженности газопровода менее 100 м по цене 63,22 руб. (без НДС);

оформление результатов обхода трассы газопровода стоимостью 104,48 руб. (без НДС).

Действовавший в Обществе Прейскурант на 2018 год предусматривал цены за услуги по техническому осмотру состояния надземных газопроводов:

на 1 км. трассы в размере 455,65 руб. (без НДС) - применялась для газопроводов, протяженностью свыше 100 м. Расчет стоимости производился пропорционально фактической протяжённости конкретного газопровода заказчика;

протяженностью до 100 м. в размере 63,22 руб. (без НДС) - применялась для газопроводов, протяженностью от 0 до 100 м, исходя из минимальной протяженности - 50 м. трассы.

Таким образом, для всех заказчиков по договорам на техническое обслуживание и ремонтные работы применялась единая расценка как для газопроводов, протяжённостью от 0 до 50 м., так и для газопроводов, протяжённостью от 50 до 100 м.

Аналогичные положения утверждены приказом АО "Газпром газораспределение Тамбов" от 27.11.2018 N 536 в Прейскуранте цен на услуги по техническому обслуживанию и ремонту систем газораспределения и газопотребления и на другие услуги (работы) по прочей деятельности на 2019 год.

Указанные цены рассчитывались исходя из норм времени, установленных п.3.1.1.1 Типовых норм времени на техническое обслуживание и ремонт оборудования газового хозяйства (утв. постановлением Государственного Комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 05.10.1987 N 602/28-54) (далее - ТНВ):

0,97 чел-час - для расчета стоимости услуги на 1 км. трассы;

0,0485 чел-час - для расчета стоимости услуги при протяженности газопровода до 100 м (0,97 чел-час / 1000 м. * 50 м).

Применение в расчёте стоимости услуги "технический осмотр состояния надземных газопроводов (протяженность трассы от 0 до 100 м.)" протяженности 50 (пятьдесят) м., обусловлено тем, что протяженность газопровода в 50 м. представляет собой минимальную протяженность газопровода, предусматривающую минимально необходимый набор услуг по осмотру трассы.

Однако в соответствии с представленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства анализом Общества (от 24.06.2019 N ДП-0405/4031), фактически средняя величина протяженности таких газопроводов составляет значительно меньшую величину: Тамбов - 28,06 м; Котовск - 37,67 м; Уварово - 29,9 м; Кирсаново - 16,31 м; Рассказово - 25,64 м; Моршанск - 15,19 м; Мичуринск - 5,88 м.

Следовательно, средневзвешенная протяженность газовых сетей до 100 м, находящихся в обслуживании Общества на территории Тамбовской области составляет 19,12 м.

Таким образом, Управление пришло к выводу об отсутствии у Общества оснований для принятия 50 м в качестве величины, на основании которой произведен расчет стоимости услуги по осмотру трассы длинной до 100 м.

Также из пояснений Общества следует, что расценка в размере 455,65 руб. за осмотр трассы длинной 1 км применяется для газопроводов свыше 100 м пропорционально длине газопровода (для газопровода длиной 101 м расценка умножается на 0,101). Следовательно, для газопроводов указанной длины стоимость услуги (46,02 руб.) значительно ниже, чем для газопроводов длиной менее 100 м (63,22 руб.).

Также сама расценка на осмотр 1 км трассы у Общества значительно выше аналогичной расценки у второй газораспределительной организации Тамбовской области - ТОГУП "Водгазхоз" (240,79 руб. без НДС с включением затрат на оформление результатов обхода).

Кроме того, антимонопольный орган установил, АО "Газпром газораспределение Тамбов" в отдельную категорию услуг выделено оформление результатов обхода. Стоимость оформления результатов обхода составляет 104,48 руб. и превышает стоимость самих работ по техническому осмотру (63,22 руб.) более чем в полтора раза.

Из представленной Обществом калькуляции (исх. от 22.05.2019 N ДП-0405/3186) следует, что в себестоимость входят оплата труда (30,13 руб.), страховые взносы на эту зарплату (9,1 руб.), общепроизводственные и общехозяйственные расходы 89,6% (35,15 руб.), а также рентабельность продаж в размере 28% (29,01 руб.). Оплата труда слесаря 3 разряда производиться за 0,21 человеко-час, т.е. для оформления результатов осмотра необходимо затратить 12 минут 36 секунд.

Данный расчет основан на технологической карте N 397 "Оформление результатов осмотра трассы газопровода", которая сформирована на основании хронометражной карты.

Из сведений хронометражной карты следует, что при определении временного норматива на выполнение данной работы учтены:

1) занесение результатов обхода газопровода в журнал (средняя продолжительность 5,4 мин.),

2) в случае выявления неисправности или самовольного ведения работ в охранной зоне составление рапорта (средняя продолжительность 5,4 мин.),

3) информирование мастера (1,8 мин.).

Итого: 0,21 чел х час.

В случае выявления неисправностей или самовольного ведения работ в охранной зоне газопровода слесарем службы составляется рапорт обхода, извещается мастер службы.

Управление пришло к выводу о том, что выделение в отдельную услугу и включение в стоимость оформления результатов обхода трудозатрат на составление рапорта является незаконным и экономически необоснованным, вынуждает потребителя оплачивать услугу, которая может не оказываться в связи с отсутствием оснований, предусмотренных технологической картой.

При этом ознакомление потребителей с итогом оформления результатов обхода Обществом не осуществляется, то есть у потребителей услуг не имеется возможности контролировать данные работы и своевременность направления в их адрес УПД и актов приемки.

Также из "Эксплуатационного журнала газопроводов по маршруту N 3 а, б, в" от 04.03.2015, в котором отражалось совершение осмотра в том числе газовых объектов Симонова В.М., следует, что эксплуатационный журнал содержит записи по следующим полям: дата проведения проверки состояния охранных зон, технического осмотра, инициалы, фамилия слесаря по эксплуатации и ремонту газопроводов, записи о выявленной загазованности с разбивкой по помещениям, записи о выявленных утечках (проверено/выявлено), описание выявленных нарушений, роспись.

Также после каждой записи содержится разъясняющая надпись ("Произведен осмотр охранных зон газопровода").

При заполнении журнала запись делается только в отношении совершения самого осмотра охранных зон, вторая часть журнала (в которой отражаются фактически выполненные работы) обществом заполняется только в случае производства ремонтных работ, что не соответствует содержанию формы данного журнала, предусмотренной ГОСТ, из которой следует, что во второй части журнала следует отражать не только ремонтные работы, но и работы по техническому обслуживанию, в число входит и осмотр трассы.

Указанное послужило основанием для вывода антимонопольного органа о завышении Обществом затрат на оплату труда персонала на оформление результатов осмотра трассы на 0,12 чел х час, и, соответственно, завышения затрат, пропорционально зависящих от данной позиции, что также указывает на монопольно высокую цену оформления результатов обхода.

Проведенный УФАС по Тамбовской области в ходе проверки анализ практик хозяйствования газораспределительных организаций в соседних регионах показал, что из 6 исследованных субъектов отдельную расценку на обслуживание газопроводов длиной до 100 метров имеют лишь АО "Газопром газораспределение Тамбов" (54,69 руб.), АО "Газпром газораспределение Орел" (23,49 руб.) и АО "Газпром газораспределение Белгород" (24,15 руб.).

Остальные хозяйствующие субъекты применяют исключительно расценку за 1 км, которая в большинстве случаев ниже применяемой Обществом:

АО "Газпром газораспределение Тамбов" - 445,65 руб.;

АО "Газпром газораспределение Рязанская область" - 395,83 руб.;

АО "Газпром газораспределение Пенза" - 269,16 руб.;

АО "Газпром газораспределение Орел" - 453,13 руб.;

АО "Газпром газораспределение Белгород" - 473,72 руб.;

АО "Газпром газораспределение Курск" - 276,4 руб.;

При расчете стоимости данной услуги среди указанных хозяйствующих субъектов исходя из средней протяженности газопроводов в 20 м (с учетом средневзвешенной протяженности газовых сетей, находящихся в обслуживании Общества на территории Тамбовской области - 19,12 м), наибольшее ее значение будет у АО "Газпром газораспределение Белгород" - 24,15 руб.

Также второй хозяйствующий субъект, оказывающий на территории Тамбовской области услуги по газораспределению - ТОГУП "Водгазхоз" в 2019 году имел расценку на обслуживание 1 км трассы в размере 240,79 руб. без НДС с включением затрат на оформление результатов обхода.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства N 068/01/10-178/2019, УФАС по Тамбовской области 05.02.2020 было принято решение, которым АО "Газпром газораспределение Тамбов" признано злоупотребившим своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию объектов газораспределения и газопотребления (за исключением ТО ВДГО) в границах Тамбовской области (за исключением Жердевского, Инжавинского, Мордовского, Мучкапского и Токаревского районов) в части:

а) нарушения требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по ущемлению интересов лиц, в том числе Симонова В.М., путем направления документов (УПД) о принятии и оплате услуг по техническому обслуживанию объектов газоснабжения до фактического оказания услуги;

б) нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по экономически и технологически не обоснованному прекращению оказания услуг, предусмотренных договором N 18-4-3610-05-00383 с гражданином Симоновым В.М.;

в) нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по установлению монопольно высокой цены услуги по осмотру трассы протяженностью менее 100 м;

г) нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по установлению монопольно высокой цены услуги по оформлению результатов обхода трассы.

Пунктом 2 резолютивной части решено выдать АО "Газпром газораспределение Тамбов" предписание о прекращении антимонопольного законодательства в срок до 28.02.2020:

а) обеспечить направление документов о приемке оказания услуг не ранее их фактического оказания;

б) установить цену услуги по осмотру трассы протяженностью менее 100 метров в размере, не превышающем сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли, и направить потребителям услуг уведомление об изменении данной цены в заключенных договоров;

в) установить цену оформления результатов обхода трассы в размере, не превышающем сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли, и направить потребителям услуг уведомление об изменении данной цены в заключенных договорах;

г) об исполнении предписания сообщим в срок до 28.02.2020.

Предписанием от 05.02.2020 по делу N 068/01/10-178/2019, выданным на основании указанного решения антимонопольного органа, АО "Газпром газораспределение Тамбов" обязано в срок до 28.02.2020:

1. Прекратить нарушение пунктов 1, 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившее в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию объектов газораспределения и газопотребления (за исключением ТО ВДГО) в границах Тамбовской области (за исключением Жердевского, Инжавинского, Мордовского, Мучкапского и Токаревского районов), а именно:

а) обеспечить направление документов о приемке оказания услуг не ранее их фактического оказания;

2. О выполнении предписания сообщить в УФАС по Тамбовской области срок до 28.02.2020.

Также 03.03.2020 антимонопольным органом в присутствии защитника Общества Колмаковой Т.В. по доверенности от 19.11.2019 N ВК-0405/8595 был составлен протокол об административном правонарушении N 068/04/14.31-132/2020.

Обществу вменено нарушение пунктов 1, 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в ущемлении интересов лиц путем направления документов о принятии услуги до ее фактического оказания; в необоснованном прекращении оказания услуг по договору; в установлении монопольно высокой цены на услуги по осмотру трасс протяженностью менее 100 метров и по оформлению результатов обхода трассы.

Ответственность за указанные нарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Постановлением УФС по Тамбовской области от 22.05.2020 по делу N 068/04/14.31-132/2020, вынесенным в присутствии защитников Общества Колмаковой Т.В. по доверенности от 19.11.2019 N ВК-0405/8598, Букурако В.А. по доверенности от 06.09.2019 N ВК-0405/6351, ООО "Газпром газораспределение Тамбов" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 475 000 рублей.

Полагая решение и предписание от 05.02.2020 по делу N 068/01/10-178/2019, постановление от 22.05.2020 по делу N 068/04/14.31-132/2020 незаконными и нарушающими его права и законные интересы, АО "Газпром газораспределение Тамбов" обратилось в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198, пунктов 4 и 5 ст. 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу ч. 1 ст. 18.1 Закон о защите конкуренции антимонопольный орган по правилам данной статьи рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

По смыслу данной нормы запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением касается не только его действий (бездействия), направленных, по сути, на хозяйствующих субъектов - конкурентов (недопущение, ограничение, устранение конкуренции), но и защищает других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, интересы которых не должны ущемляться.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В рассматриваемом случае факт доминирующего положения АО "Газпром газораспределение Тамбов" на территории Тамбовской области (за исключением Жердевского, Инжавинского, Мордовского, Мучкапского и Токаревского районов) антимонопольным органом установлен и Обществом не оспаривается.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.2018, с учетом положений ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции, пп. 3 - 4 ст. 1, абзаца второго п. 1 ст. 10 ГК РФ, на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 3 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке (пункт 12 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Из материалов дела усматривается, что в действиях АО "Газпром газораспределение Тамбов" установлены все признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции:

1. Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по техническому обслуживанию объектов газораспределения и газопотребления в Тамбовской области (за исключением Жердевского, Инжавинского, Мордовского, Мучкапского и Токаревского районов).

2. Занимая такое положение, Общество совершило действия, результатом которых стало ущемление интересов неопределенного круга потребителей услуги.

Ссылка на недоказанность нарушения прав неопределенного круга лиц обосновано отклонена судом области, исходя из разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которым в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции связывает применение его положений с наличием неопределенного круга потребителей (например, часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ), возможность точного определения числа потребителей на определенный момент не имеет значения для целей применения антимонопольных запретов.

В названных случаях необходимо оценивать потенциальную возможность нарушения в целом прав потребителей как участников рынка (отдельных групп потребителей) с учетом характера допущенных соответствующим субъектом нарушений, наступивших последствий или последствий, которые могут наступить в будущем.

Из материалов дела и пояснений АО "Газпром газораспределение Тамбов", данных в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций, следует, что преждевременное (до фактического оказания услуг) вставление УПД, а также расчет платы за услуги является типичным поведением, обычным методом определения платы в аналогичных случаях и применяется, в том числе, в отношении других клиентов. Общество осуществляет соответствующую деятельность на территории всей Тамбовской области, проводит единую ценовую политику, принципы его деятельности одинаковы на всей территории.

Таким образом, в результате реализации вышеуказанного подхода АО "Газпром газораспределение Тамбов" допускает незаконное лишение потребителей их имущества в виде денежных средств, их удержание и использование как своих собственных. При этом последующее устранение указанного факта не отменяет и не может повлиять на оценку судом такого подхода со стороны Общества.

Также подлежит отклонению ссылка Общества на то, что им не были нарушены условия договора на 2018 год в связи с прекращением его действия в 2019 году и отказом Симонова В.М. от заключения договора на новый период.

При этом суд исходит из содержания пункта 7.1 договора от 25.11.2017 N 18-4-3610-05-00383 и непредставления Обществом доказательств направления в адрес клиента за 30 дней до даты окончания его действия (31.12.2018) заявления об отказе от исполнения договора на следующий год либо о заключении договора на иных условиях.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что условия указанного договора от 25.11.2017 и проекта договора от 28.12.2018, направленного Симонову В.М., являются аналогичными; данный проект был направлен в адрес клиента за пределами установленного пунктом 7.1 срока (за 2 дня до истечения срока).

Кроме того, письмом от 17.05.2019 N 55 Общество отозвало указанный проект договора.

По указанным основаниям также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что договор от 25.11.2017 не может считаться пролонгированным, в связи с тем, что сторонами не были согласованы изменения срока и цен на оказанные услуги.

Оснований не соглашаться с доводами УФАС по Тамбовской области и решением суда первой инстанции апелляционная коллегия не усматривает.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют закону.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, обязаны выдать предписание, в том числе об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

По общему правилу предписание об устранении выявленных нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации и выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, оно также является законным и обоснованным. Предписание соответствует характеру нарушения антимонопольного законодательства выдано с целью прекращения и недопущения его в дальнейшем.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Указанное нарушение влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.

Субъектами административного правонарушения могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административных правонарушений.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Факт нарушения подтверждается протоколом от 03.03.2020 N 068/04/14.31-132/2020; договором от 25.11.2017 N 18-4-3610-05-00383; проектом договора от 28.12.2018; письмом АО "Газпром газораспределение Тамбов" от 17.05.2019 N 55; Прейскурантами Общества на 2018 и 2018 годы; технологической картой N 397 "Оформление результатов осмотра трассы газопровода"; хронометражной картой; "Эксплуатационным журналом газопроводов по маршруту N 3 а, б, в" от 04.03.2015.

Таким образом, административным органом доказано наличие в деянии лица объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Обстоятельств, исключающих ответственность, не установлено.

Существенных нарушений порядка рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не допущено.

Срок привлечения к ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Доказательств, свидетельствующих о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ, не усматривается.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 18.1 названного постановления Пленума, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, малозначительность деяния является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела только в исключительных случаях.

Исключительных обстоятельств совершения вмененного правонарушения судом не установлено, Обществом не приведено.

Оснований для снижения штрафа, в том числе ниже минимального размера, установленного санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ апелляционный суд не усматривает, принимая во внимание обстоятельства совершения правонарушения и его характер.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из смысла части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, определяющим фактом для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае не усматривается каких-либо исключительных обстоятельств, также, заинтересованным лицом не представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Доводы о нестабильном финансовом положении АО "Газпром газораспределение Тамбов" не подтверждаются материалами дела.

Отсутствие последствий допущенного нарушения указанного законодательства, а также самостоятельное устранение выявленных в ходе проверки нарушений само по себе не является основанием для вывода о снижении суммы штрафа ниже низшего предела санкции вмененной статьи Кодекса.

По мнению суда апелляционной инстанции, избранная судом мера ответственности отвечает требованиям статей 3.1, 3.5 и 4.1, 14.32 КоАП РФ, правила назначения наказания соблюдены. Размер штрафа определен с учетом смягчающих обстоятельств: добровольное прекращение противоправного поведения, добровольное исполнение предписания об устранении нарушения.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.11.2021 по делу N А64-3185/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Н.А. Песнина
П.В. Донцов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.