Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 09АП-83940/21 по делу N А40-142525/2021

г. Москва

09 февраля 2022 г.

Дело N А40-142525/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Государственного Комитета Республики Башкортостан по Конкурентной Политике

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2021 по делу N А40-142525/21

по заявлению Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурентной политике к ФАС России

третьи лица: ООО "СтройМагСервис", Управление капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан, АО "Электронные торговые системы", Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов

о признании недействительным решения и предписания N 21/44/99/54 от 07.04.2021,

при участии:

от заявителя: от ответчика: от 3-их лиц:

не явился, извещен; Скирда Л.Н. по дов. от 23.12.2021 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (ФАС, ответчик) с требованием о признании недействительными решения и предписания N 21/44/99/54 от 07.04.2021.

Решением суда от 26.10.2021 в удовлетворении заявления отказано.

На указанное решение Заявителем подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представители ФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Представил письменный отзыв.

Заявитель и третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ООО "СтройМагСервис" (далее - Общество) на действия Управления капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Заказчик), Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией Управление капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Конкурсная комиссия), Уполномоченным органом, АО "ЭТС" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту строительства: "Канализационная насосная станция "Затон-Восточный в Ленинском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее -ЕИС) 0101500000321000033) (далее - Конкурс).

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа разместивших в ЕИС проектную документацию не в полном объеме, а также не соответствующую положениям постановления от 16.02.2008 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Постановление N 87), в связи с чем Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно не проведен Конкурс с учетом положений части 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения вышеуказанного обращения ФАС России приняла решение от 07.04.2021 по делу N 21/44/99/54, согласно которому, жалоба Общества признана необоснованной. При проведении внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, Уполномоченного органа пунктов 1,8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Заказчиком в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по Показателям N 1-2 Критерия N 1.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки. Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение (качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев.

В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Конкурсной документацией установлен порядок оценки заявок.

При оценке предложений участника закупки учитывается опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора)".

Изучив указанный порядок оценки, Комиссия пришла к выводу, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю N 1 Критерия N 1 требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса. Кроме того, согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит подпоказатель "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" (далее - Подпоказатель N 2) в рамках которого оценивается "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров), предусматривающего выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов.

При оценке предложений участника закупки учитывается максимальная цена одного из исполненных контрактов (договоров) за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе в качестве генерального подрядчика на выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов капитального строительства, при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора)".

Изучив указанный порядок оценки, Комиссия пришла к выводу, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю N 2 Критерия N 1 требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены величины значимости Подпоказателей N N 1, 2 Критерия N 1.

Вместе с тем, установление начального порога с которого контракты (договоры) подлежат оценки не предусмотрено Постановлением N 1085 и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Так, равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценок.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства не могут быть установлены критерии сопоставимого характера и объема в силу императивного указания об обратном Правилами.

Так, в соответствии с пунктом 27(2) Правил, в редакции действующей на момент публикации извещения о проведении Конкурса, в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей: а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу; б) общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу; в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу.

Так пунктом 27(3) Правил установлено что для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров): а) контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки.

К таким видам объектов капитального строительства относятся: - объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов); - линейные объекты капитального строительства; - особо опасные, технически сложные и уникальные объекты капитального строительства; - объекты культурного наследия;

Таким образом, пункты 27 (2) - 27 (3) относится к специальным, императивным нормам в соответствии с которыми, заказчик в документации о закупке устанавливает исключительно показатели и виды контрактов, без возможности установления релевантного объема работ.

С учётом предлагаемого Заявителями порядка оценки не представляется возможным выявить наилучшее предложение среди участников по показателю общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу и наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу, поскольку контракты с суммой ниже 900 млн. руб., представленные участниками, не оцениваются.

Так равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе".

Кроме того, с учётом предлагаемого Заявителями порядка оценки не представляется возможным выявить наилучшее предложение среди участников поскольку контракты с суммой ниже 2000 000 руб., представленные участниками, не оцениваются.

Равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок. Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

По мнению ФАС России, при установлении критериев оценки в части предоставления опыта участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема необходимо руководствоваться сроками, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Подпоказателям N N 1, 2 Критерия N 1, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. Ссылки Уполномоченного органа в заявлении на судебные акты, не могут быть приняты во внимание, поскольку в представленных актах исследован вопрос применения в порядке оценки критериев указанных в главе III за исключением специальных по отношению к остальным нормам главы III пунктов 27(2)-27(3) императивность установления которых установлена Правилами.

Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте государственного контракта установлены противоречивые сведения в отношении объема привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Пунктом 5.5 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено следующее: "Привлечь к исполнению Контракта Субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 35% (двадцати пяти процентов) от цены Контракта".

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Однако, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав. Заказчиком заключен контракт.

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Нежелание Заказчика быть признанным нарушившим требования действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок с последующим возможным привлечением его к административной ответственности за такое нарушение об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствует и, как следствие, не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Кроме того, возможное возбуждение дела об административном правонарушении в отношении Заявителя также не может являться основанием для признания нарушенных прав заявителя, поскольку оспариваемым Решением Заявитель не привлекался к административной ответственности, а лицо считается привлеченным после вступления в законную силу соответствующего постановления по делу об административном правонарушении.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Таким образом, Решение и Предписание ФАС России от 07.04.2021 по делу N 21/44/99/54 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что доводы Заявителя не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным 3 нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2021 по делу N А40-142525/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева