Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 17АП-15274/21 по делу N А60-70319/2019

г. Пермь

08 февраля 2022 г.

Дело N А60-70319/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

Судей Бояршиновой О.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

при участии:

от ООО "Стартек Дербау": Сон О.Е., паспорт, доверенность от 01.01.2022, диплом,

от ООО "Атлас Констракшн": Этингова Е.В., паспорт, доверенность N 22-01/2021 от 22.01.2021, диплом,

от иных лиц: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью "Стартек Дербау", и ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Атлас констракшн",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 сентября 2021 года по делу N А60-70319/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стартек Дербау" (ОГРН 1116658009588, ИНН 6658383995)

к обществу с ограниченной ответственностью "Атлас констракшн" (ОГРН 1086671013527, ИНН 6671268279)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Атлас констракшн"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стартек Дербау",

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОргТехПром" (ОГРН 1046603512581, ИНН 6670061000), общество с ограниченной ответственностью "Атлас Билд" (ОГРН 1146686008369, ИНН 6686047709),

о взыскании неустойки по договору подряда, убытков, признании недействительным отказа от договора, обязании ответчика передать исполнительную документацию по договору,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стартек Дербау" (далее - истец, ООО "Стартек Дербау", субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Атлас констракшн" (далее - ответчик, ООО "Аталс констракшн", генеральный подрядчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N Б-55/2018 от 17.12.2018 в размере 3 210 909 руб. 63 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 132 АПК РФ судом принят к рассмотрению встречный иск ООО "Атлас Констракшн" к ООО "Стартек Дербау" о взыскании 486 884 руб. 68 коп. неустойки, 1 326 329 руб. 00 коп. стоимости устранения недостатков, 510 000 руб. 00 коп. расходов на проведение экспертизы, 4 152 632 руб. 42 коп. убытков, а также о признании недействительным отказа ООО "Стартек Дербау" от договора подряда N Б-55/2018 от 17.12.2018 (с учетом уменьшения требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "ОргТехПром", общество с ограниченной ответственностью "Атлас Билд".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.09.2021 (резолютивная часть от 13.09.2021) первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Стартек Дербау" просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречного иска, отказать в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на недоказанность наличия дефектов выполненных работ и стоимости их устранения, поскольку судебная экспертиза проведена с нарушениями, экспертное заключение является ненадлежащим доказательством. Указывает, что судом не рассмотрены доводы ООО "Стартек Дербау" о явном характере дефектов, на которые ссылается генподрядчик, в связи с чем, данные дефекты должны были быть выявлены в ходе обязательного технического и строительного надзора. Также апеллянт указывает, что стоимость устранения дефектов на сумму 61 918 руб. 31 коп. была признана подрядчиком и учтена при определении стоимости выполненных работ, вместе с тем, удовлетворяя встречный иск, суд повторно взыскал данную сумму. Отказ подрядчика обусловлен виновными действиями генподрядчика, который подтвердил отказ ООО "Стартек Дербау" от договора на совместной встрече. Кроме того, заявитель полагает, что просрочка исполнения договора возникла по вине генподрядчика, в связи с чем, неустойка взыскана в отсутствие на то оснований.

ООО "Атлас Констракшн" просит решение суда изменить в части взыскания с ООО "Атлас Констракшн" в пользу ООО "Стартек Дербау" суммы основного долга, взыскать 1 334 407 руб. 98 коп., отменить в части взыскания с ООО "Атлас Констракшн" в пользу ООО "Стартек Дербау" 480 000 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы.

Согласно апелляционной жалобы заявитель полагает, что расходы на проведение судебной экспертизы отнесены на ООО "Атлас Констракшн" в нарушение ст. 110 АПК РФ, поскольку судебная экспертизы была назначена в связи с несогласием ООО "Стартек Дербау" с заявленным объемом недостатков работ и стоимостью их устранения. Также апеллянт указывает, что заявленная ООО "Стартек Дербау" стоимость работ не соответствует объему фактически выполненных работ, определенному судебной экспертизой.

Определениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2021 и 02.12.2021 апелляционные жалобы приняты к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 23.12.2021.

Определением от 23.12.2021 судебное заседание отложено на 01.02.2022 в порядке ст. 158 АПК РФ.

Определением апелляционного суда от 31.01.2022 произведена замена судьи Сусловой О.В. на судью Бояршинову О.А.

От сторон поступили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

31.01.2022 от ООО "Атлас Констракшн" поступили пояснения к апелляционной жалобе. Также в судебном заседании представителем ООО "Стартек Дербау" заявлено ходатайство о приобщении письменных пояснений.

Протокольным определением от 01.02.2022 суд апелляционной инстанции отказал в приобщении письменных пояснений сторон на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку все обстоятельства раскрыты в апелляционных жалобах, кроме того, письменные пояснения представлены суду несвоевременно при наличии возражений о приобщении со стороны апонента.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители сторон каждый на доводах своей жалобы настаивали.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, между ООО "Атлас Констракшн" (генподрядчик) и ООО "Стартек Дербау" (субподрядчик) заключен договор подряда N Б-55/2018 от 17.12.2018 на выполнение монолитных работ по устройству железобетонного каркаса здания на строительстве объекта: "Многоэтажный односекционный жилой дом (N 1 по ПЗУ, 2 этап строительства) из состава объекта: жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и отдельно стоящим гаражом-стоянкой с помещением универсального магазина, г. Екатеринбург, квартал улиц Циолковского - Машинная - переулок Переходный - улица Белинского", далее - многоэтажный жилой дом, в редакции дополнительных соглашений N 1 от 22.01.2019, N 2 от 04.04.2019, N 5 от 17.07.2019, N 6 от 26.07.2019.

Стоимость работ согласована в ведомости договорной цены и составляет 177 393 686 руб. 89 коп. (приложение N 1, 2 к договору в редакции дополнительного соглашения N 6 от 26.07.2019).

Согласно п. 3.4 договора оплата работ осуществляется в соответствии с условиями договора и графиком финансирования (приложение N 12 к договору).

В соответствии с п. 2.1 договора срок выполнения работ установлен с 17.12.2018 по 17.11.2019, сроки выполнения этапов работ установлены графиком производства работ (приложение N 4 к договору).

Дополнительным соглашением N 3 от 14.05.2019 к договору стороны согласовали выполнение работ по устройству монолитного каркаса на объекте: "Здание гаража-стоянки с помещениями универсального магазина (N 3 по ПЗУ, 2 этап строительства) из состава объекта: жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и отдельно стоящим гаражом-стоянкой с помещением универсального магазина, г. Екатеринбург, квартал улиц Циолковского - Машинная - переулок Переходный - улица Белинского", далее - Здание гаража, стоимостью 59 416 652 руб. 81 коп, финансирование строительства здания гаража осуществляется в соответствии с графиком финансирования (приложение N 1, 2, 4 к дополнительному соглашению N 3 от 14.05.2019). Срок производства работ установлен до 30.09.2019 (приложение N 3 к дополнительному соглашению N 3 от 14.05.2019).

Дополнительным соглашением N 4 от 19.06.2019 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по устройству монолитной плиты ниже отм. 0,000 на объекте "Здание гаража" стоимостью 4 303 767 руб. 83 коп. в срок до 31.07.2019.

В соответствии с п. 4.16 договора генподрядчик, принявший работу без проверки, не лишен права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки).

Согласно п. 4.18 договора субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки выше-указанными представителями скрытых работ и подписания актов освидетельствования скрытых работ, актов приёмки ответственных конструкций и этапов, исполнительных съёмок конструкций.

В силу п. 6.5 договора при возникновении разногласий между генподрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой стороны должна быть назначена экспертиза. Оплата стоимости экспертизы производится стороной, её инициирующей. После проведения экспертизы все затраты связанные с её проведением и устранением выявленных недостатков (дефектов) оплачивает сторона, их допустившая (виновная сторона).

В случае если по результатам проведённой экспертизы, либо на основании двустороннего акта, подписанного сторонами, будут обнаружены и определены недостатки результата работ, выполненных субподрядчиком, генподрядчик вправе предъявить к субподрядчику любое из требований, предусмотренных настоящим договором (п. 6.6 договора).

По условиям договора генподрядчик обязан в течение 5 рабочих дней, то есть до 24.12.2019 передать субподрядчику рабочую документацию с отметкой "в производство работ" (п. 5.1.1. договора), а также строительную площадку по акту приема-передачи, соответствующую всем строительным нормам и правилам, в том числе выполнить мероприятия по устройству ограждения строительной площадки, подъездных путей, внутриплощадных проходов и проездов, точек подключения к электроэнергии и воде, мусорными контейнерами, МТК и т.д. в соответствии с проектом организации строительства (шифр 46-2017-00-ПОС) (п. 5.1.2. договора, приложение N 8 к договору).

Согласно п. 5.2.2 договора генподрядчик вправе в случае, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от настоящего договора, ухудшившими результат работ или с иными недостатками, которые делают его непригодными для использования, а также в случае нарушения субподрядчиком сроков производства работ, привлечь третьих лиц для выполнения работ, либо выполнить работы своими силами, а субподрядчик в таком случае обязан возместить расходы генподрядчика на устранение недостатков и на выполнение работ, не выполненных в срок, в противном случае генподрядчик вправе возместить понесённые расходы за счёт гарантийного удержания (отложенного платежа).

07.06.2019 субподрядчик направил генподрядчику письмо с требованием выдать рабочую документацию с отметкой "в производство работ".

18.06.2019 субподрядчик направил уведомление о приостановлении выполнения работ в связи с неготовностью технологически связанных работ.

Субподрядчиком направлено уведомление исх.N 480 от 16.07.2019 о приостановлении выполнения работ в связи с неготовностью технологически связанных работ, а также отсутствием проекта на колонны.

31.07.2019 субподрядчик направил в адрес генподрядчика уведомление N 502 о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием материалов, неготовностью технологически связанных работ.

28.08.2019 субподрядчик уведомил генподрядчика об изменении сроков строительства в связи с задержкой передачи рабочей документации на 2 месяца, а также направил претензию в связи с неисполнением обязанностей по финансированию строительства.

Субподрядчиком направлено письмо исх. N 600 от 30.09.2019 с приложением нового графика производства работ и ведомости договорной цены.

Письмом N 641 от 14.10.2019 субподрядчик уведомил о приостановлении работ по договору в связи с уклонением генподрядчика от согласования нового графика производства работ и ведомости договорной цены, а также неисполнения обязанности передать строительную площадку в порядке, предусмотренном договором.

Субподрядчиком направлено в адрес генподрядчика письмо исх. N 644 от 15.10.2019, которым направлены новый график производства работ и ведомость договорной цены в связи с увеличением объемов работ из-за внесения изменений в рабочую документацию.

В ответ на претензию генподрядчика от 16.10.2019 субподрядчик направил уведомление о приостановлении работ в связи с уклонением генподрядчика от изменения сроков работ и стоимости, а также неисполнения обязанности по передаче строительной площадки.

По итогам рабочей встречи 23.10.2019 субподрядчиком подготовлен и направлен генподрядчику на подпись протокол встречи, уведомление о необоснованном занижении генподрядчиком сроков зимнего выполнения работ и расходов на прогрев бетона с приложением смет.

16.10.2019 генподрядчиком направлена в адрес субподрядчика претензия в связи с нарушением сроков работ.

Письмом исх.N 520 от 17.10.2019 генподрядчик направил в адрес субподрядчика акт приема-передачи строительной площадки, а также документацию для производства работ.

Письмом исх.N 536 от 17.10.2019 генподрядчик подтвердил внесение изменений в рабочую документацию, период вынужденного простоя в связи с просрочкой выполнения технологически связанных работ, а также иные обстоятельства, возникшие не по вине субподрядчика, препятствующие выполнению работ в установленные сроки, в связи с чем выразил готовность продлить срок работ на 60 дней.

28.10.2019 субподрядчик уведомил генподрядчика об отказе от договора, определил дату и время освобождения строительной площадки от имущества субподрядчика.

Письмом исх.N 578 от 30.10.2019 генподрядчик возразил против отказа субподрядчика от договора и сообщил, что просрочка со стороны генподрядчика отсутствует.

29.11.2019 генподрядчик направил письмо исх.N 30-03/19, которым уведомил субподрядчика об отказе от договора.

В период действия договора субподрядчиком выполнены работы общей стоимостью 179 598 944 руб. 08 коп., генподрядчиком произведена оплата по договору в общей сумме 176 326 116 руб. 05 коп., также сторонами произведен зачет стоимости электроэнергии за январь-октябрь 2019 года в размере 1 722 763 руб. 86 коп., штраф по претензии в размере 30 000 руб. 00 коп.

Выполнение работ подтверждается актами по форме КС-2 на выполнение работ на выполнение монолитных работ по устройству железобетонного каркаса здания на сумму 161 533 133 руб. 51 коп.; актами на выполнение работ по устройству монолитного каркаса на объекте: "Здание гаража-стоянки с помещениями универсального магазина на сумму 18 065 810 руб. 05 коп., в том числе по дополнительному соглашению N 4 акт КС-2 N 1 от 31.07.2019 на сумму 4 114 842 руб. 87 коп., по дополнительному соглашению N 3 акт КС-2 N 1 от 31.07.2019 на сумму 2 100 293 руб. 00 коп., односторонний акт КС-2 N 2/1 от 30.09.2019 на сумму 7 561 134 руб. 58 коп., односторонний акт КС-2 N 3/1 от 31.10.2019 на сумму 4 289 540 руб. 12 коп.

30.10.2019 субподрядчик направил в адрес генподрядчика претензию с требованием погасить задолженность по оплате выполненных работ в размере 3 272 828 руб. 03 коп.

Поскольку работы не оплачены генподрядчиком в полном объеме, претензия оставлена без удовлетворения, ООО "Стартек Дербау" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с рассматриваемым иском.

Обращаясь со встречным исковым заявлением, ООО "Атлас Констракшн" ссылалось на следующие обстоятельства.

Срок выполнения работ установлен договором с 17.12.2018 по 17.11.2019. Согласно дополнительному соглашению N 3 от 14.05.2019 стороны согласовали выполнение дополнительного объема работ в срок до 30.12.2019.

В соответствии с п. 4.5 договора работы выполняются субподрядчиком и принимаются генподрядчиком поэтапно, согласно графику производства работ. Этап является конструкция здания, полностью законченный этаж (100% вертикальные конструкции в пределах одного этажа, плита перекрытия, лестничные клетки и лифтовые шахты в пределах одного этажа.

31.10.2019 генподрядчик направил субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ со ссылкой на ненадлежащее качество выполненных работ, а именно выявление сверхнормативных отклонений и местных неровностей, а также не представление надлежащим образом оформленной исполнительной документации, в связи с чем, исполнительная документация была возвращена.

06.11.2019 генподрядчик не принял работы, составлено предписание N 2 от 01.11.2019, которым зафиксированы выявленные замечания.

15.11.2019 генподрядчиком направлена претензия с требованием оплатить пени, компенсировать расходы на электроэнергию, возобновить работы и устранить недостатки.

22.11.2019 генподрядчик повторно направил мотивированный отказ от подписания актов КС-2 и справок КС-3, указав на выявленные недостатки работ.

Поскольку выявленные недостатки работ субподрядчиком не устранены, исполнительная документация не передана, 29.11.2019 генподрядчик направил субподрядчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.

В соответствии с п. 7.2 договора за несоблюдение субподрядчиком срока выполнения работ (этапов работ) начального, промежуточного или конечного, нарушения срока устранения недостатков выполненных работ, генподрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты пени в размере 0,02% от стоимости работ, срок выполнения по которым нарушен, за каждый день просрочки сдачи работ.

В связи с нарушением срока выполнения работ, генподрядчиком начислена неустойка.

Также генподрядчиком были составлены дефектные ведомости на исправление недостатков жилого дома и гаража-стоянки от 14.11.2019, которыми зафиксированы выявленные недостатки выполненных работ.

Согласно п. 6.5 договора при возникновении между генподрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой стороны должна быть назначена экспертиза. Оплата стоимости экспертизы производится стороной, ее инициирующей. После проведения экспертизы все затраты, связанные с ее проведением и устранением выявленных недостатков (дефектов) оплачивает сторона, их допустившая.

03.12.2019 генподрядчик уведомил субподрядчика о привлечении экспертной организации ООО "Стройэлектросервис" с целью установления недостатков и стоимости их устранения. Стоимость экспертизы составила 510 000 руб. 00 коп.

По результатам экспертизы установлены значительные производственные дефекты, причиной возникновение которых является некачественное выполнение работ субподрядчиком, сметная стоимость устранения недостатков составляет в сумме 2 579 933 руб. 33 коп.

Поскольку выявленные дефекты работ субподрядчиком устранены не были, генподрядчик был вынужден привлечь иную субподрядную организацию для завершения невыполненного объема работ.

02.12.2019 ООО "Атлас Констракшн" заключен договор N Б-8/2019 с ООО "МСС-Инвест" на выполнение монолитных работ по устройству железобетонного каркаса здания на том же объекте, стоимость работ составила 14 857 716 руб. 16 коп. (т.е. удорожание стоимости работ в размере 2 963 849 руб. 34 коп.). Также 02.12.2019 заключен договор N Б-9/2019 с ООО "МСС-Инвест" для завершения работ на объекте: "Здание гаража-стоянки с помещениями универсального магазина", стоимость работ составила 47 659 698 руб. 33 коп. (т.е. удорожание составило 1 188 783 руб. 08 коп.).

В соответствии с п. 9.5 договора субподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления генподрядчику соответствующего письменного уведомления о предстоящем отказе от исполнения договора не позднее, чем за 30 календарных дней, в следующих случая:

- остановки генподрядчиком строительства по причинам, не зависящим от субподрядчика, более чем на 30 календарных дней;

- нарушения генподрядчиком сроков оплаты работ, предусмотренных договором и приложениями к нему, более чем на 15 календарных дней.

Согласно направленному субподрядчиком уведомлению об отказе от исполнения договора отказ мотивирован желанием субподрядчика внести изменения в договор и дополнительное соглашение N 3 от 14.05.2019 в части изменения сроков и стоимости работ.

Генподрядчик полагает, что односторонний отказ субподрядчика от договора является недействительным, поскольку осуществлен с нарушением требований п. 9.5 договора.

На основании изложенного, ООО "Атлас Констракшн" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя первоначальный иск и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 327.1, 329, 330, 393, 405, 406, 450, 711, 716, 719, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил из доказанности выполнения работ субподрядчиком, при этом установил, что работы выполнены с недостатками, которые не устранены субподрядчиком. Суд первой инстанции признал доказанным факт несения генподрядчиком расходов на устранение выявленных недостатков работ, а также убытков в связи с привлечением иного субподрядчика для завершения работ. Также судом установлено нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, в связи с чем, признано обоснованным начисление генподрядчиком неустойки. При этом суд первой инстанции признал неправомерным отказ субподрядчика от исполнения договора в одностороннем порядке. Кроме того, судом распределены расходы на проведение досудебной и судебной экспертиз, так, расходы, понесенные генподрядчиком в связи с проведением досудебной экспертизы, отнесены на субподрядчика, расходы на проведение судебной экспертизы отнесены на генподрядчика, поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта.

По правилам п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для разрешения указанных разногласий, по ходатайству ООО "Стартек Дербау", судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ИнПроЭкс" Попову В.В., Чуркину А.В., Акулюшиной Н.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ объемам работ, заактированных в актах?

2) Соответствует ли качество фактически выполненных работ условиям договора, соответствующим нормам и правилам, действующим на момент производства работ, обычно предъявляемым к такого вида работам требованиям?

3) В случае несоответствия объема и качества работ условиям договора, нормативным требованиям, указать конкретные недостатки и причины их возникновения?

4) Какой характер имеют выявленные недостатки работ существенные/несущественные, устранимые/неустранимые, и проч. (указать отдельно по каждому выявленному недостатку)?

5) Исключает ли наличие выявленных недостатков возможность использования результата работ по прямому назначению?

6) В случае, если недостатки являются устранимыми, указать способы устранения недостатков?

7) Определить стоимость устранения недостатков?

8) Установить стоимость качественно выполненных работ?

В соответствии с поступившим экспертным заключением установлено следующее:

- объемы фактически выполненных субподрядчиком работ в рамках договора по жилому дому соответствуют объемам работ, заактированным в актах КС-2;

- объемы фактически выполненных работ в рамках дополнительного соглашения N 3 от 14.05.2019 соответствуют заактированным объемам работ частично;

- объемы фактически выполненных работ по паркингу соответствуют объемам работ, заактированным в актах от 31.07.2019;

- объем работ указанный в актах N 2/1 от 30.09.2019, N 3/1 от 31.10.2019 не соответствует объему фактически выполненных работ;

- качество фактически выполненных работ частично соответствует условиям договора, имеются отдельные несущественные устранимые недостатки, которые требуют устранению и удорожают последующие виды работ, местами выявлены несоответствия качества, раковины, сколы ребер бетонных конструкций, местами превышены предельные отклонения от прямолинейности и плоскостности, нарушены требования приложения Х к СП 70.13330.2012;

- причиной возникновения недостатков является нарушение технологии выполнения монолитных работ, не завершение работ;

- все выявленные недостатки являются несущественными и устранимыми, наличие выявленных недостатков до их устранения исключает возможность использования результата работ по прямому назначению;

- определен перечень мероприятий по устранению недостатков в соответствии с дефектной ведомостью;

- стоимость устранения выявленных недостатков на основании дефектной ведомости в локальном сметном расчете составляет 1 326 329 руб. 00 коп.;

- стоимость фактически выполненных в рамках договора работ составляет 161 533 133 руб. 51 коп., стоимость работ по дополнительному соглашению N 3 от 14.05.2019 составляет 16 189 308 руб. 34 коп., стоимость качественно выполненных работ с учетом стоимости устранения дефектов составляет 176 396 112 руб. 85 коп.

Судом первой инстанции указанное экспертное заключение принято в качестве доказательства на основании ст. 64 АПК РФ.

Доводы ООО "Стартек Дербау" в части оспаривания допустимости и относимости заключения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не принимаются в силу следующего.

Экспертное заключение N 15-04-2021 оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на результатах визуального осмотра и материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Названные ООО "Стартек Дербау" в апелляционной жалобе обстоятельства, сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения экспертов либо наличия в нем противоречий.

При этом, в соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Так, судом первой инстанции установлено, что в соответствии с сопроводительными письмами ООО "Стартек Дербау" о направлении генподрядчику актов о приёмке работ N б/н от 31.08.2019, N 591 от 30.09.2019, N 583 от 30.09.2019, N 648 от 31.10.2019, N 663 от 31.10.2019 субподрядчиком генподрядчику представлены документы, предусмотренные договором подряда, в том числе исполнительная документация.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Как следует из материалов дела и подтверждается экспертным заключением, выявленные генподрядчиком недостатки выполненных работ не являются существенными, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно принял в качестве доказательства объема выполненных работ акты, представленные ООО "Стартек Дербау", на основании ч. 4 ст. 753 ГК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Атлас Констракшн" судом первой инстанции при определении объемов выполненных работ принято во внимание, что заключение судебной экспертизы не содержит оснований корректировки объемов работ, заактированных односторонними актами, проведена документальная проверка, не подтверждающая возможное изменение субподрядчиком объема заливаемой бетоном конструкции.

Согласно п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Наличие недостатков выполненных субподрядчиком работ подтверждается экспертным заключением. Кроме того, вопреки доводам ООО "Стартек Дербау" генподрядчик фиксировал недостатки представленными в материалы дела актами от 27.02.2019, 21.03.2019, 27.03.2019, 28.03.2019, 04.04.2019, 09.04.2019, 23.04.2019, 30.04.2019, 24.05.2019, 29.07.2019, 21.10.2019. Также судом учтено, что по результатам рассмотрения данных актов субподрядчиком в адрес генподрядчика были направлены гарантийные письма, согласно которым ООО "Стартек Дербау" просит согласовать подписание акта приемки по форме КС-2 с замечаниями и произвести гарантийное удержание после передачи монолитных конструкций под отделку, либо возместить в полном объеме удорожание стоимости отделочных работ, вызванное качеством бетонных поверхностей, либо устранить их своими силами.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что подрядчик согласился с недостатками, поименованными в вышеназванных актах и подтвердил готовность произвести их компенсацию.

Стоимость устранения дефектов определена экспертами на основании дефектной ведомости и локального сметного расчета N 1 с учетом всех работ, необходимы для устранения выявленных недостатков. Стоимость качественно выполненных работ, заактированных в представленных на экспертизу актах приемки выполненных работ по форме КС-2, эксперты определяли как арифметическую разность стоимости фактически выполненных работ, заактированных в актах КС-2, и величины стоимости устранения выявленных недостатков.

Довод ООО "Стартек Дербау" об уменьшении заявленной им стоимости выполненных работ на сумму стоимости устранения недостатков в размере 61 918 руб. 31 коп. отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Поскольку суд не вправе выйти за пределы заявленных требований, судом удовлетворены требования первоначального иска в заявленном ООО "Стартек Дербау" объеме, с учетом принятого уменьшения иска в порядке ст. 49 АПК РФ.

При этом судом произведен процессуальный зачет взысканных стоимости устранения недостатков и убытков, взысканных в пользу ООО "Атлас Констракшн" и стоимости работ, взысканных в пользу ООО "Стартек Дербау".

Таким образом, вопреки доводам субподрядчика какое-либо двойное взыскание отсутствует.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 719 ГК РФ).

Согласно п. 9.2 договора договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон.

В соответствии с п. 9.5 договора субподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления генподрядчику соответствующего письменного уведомления о предстоящем отказе от исполнения договора не позднее, чем за 30 календарных дней, в следующих случая:

- остановки генподрядчиком строительства по причинам, не зависящим от субподрядчика, более чем на 30 календарных дней;

- нарушения генподрядчиком сроков оплаты работ, предусмотренных договором и приложениями к нему, более чем на 15 календарных дней.

Вместе с тем, как следует из уведомления субподрядчика от 25.10.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора, отказ от выполнения работ совершен со ссылкой на п. 3 ст. 716 ГК РФ, однако мотивирован несвоевременной передачей проектной документации по гаражу-стоянке и неподписанием генподрядчиком предложенных субподрядчиком дополнительных соглашений об увеличении цены и срока выполнения работ.

Судом первой инстанции верно отклонен довод ООО "Стартек Дербау" о правомерности отказа от исполнения договора, поскольку согласно материалам дела на момент отказа от договора вся проектная документация на дом и на паркинг уже была передана субподрядчику в полном объеме, при этом до завершения работ по жилому дому субподрядчику оставалось доделать лишь один этаж. Кроме того, как следует из представленных в материалы дела актов КС-2 по устройству монолитного каркаса гаража-стоянки, задержка в передаче проектной документации не помешала выполнить субподрядчику работы в срок, либо с минимальной задержкой.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

В силу п. 3 ст. 716 ГК РФ если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок, в числе прочего, не изменит указаний о способе выполнения работы, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено отсутствие у субподрядчика оснований для одностороннего отказа от исполнения договора.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что отказ генподрядчика от внесения изменений в условия договора не является основанием для отказа от договора.

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно доводам апелляционной жалобы ООО "Стартек Дербау" полагает, что начисление генподрядчиком неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ необоснованно, поскольку просрочка допущена по вине генподрядчика.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Заявляя о просрочке генподрядчика, ООО "Стартек Дербау" не приводит доказательства в подтверждение данного довода. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что генподрядчик направлял письма об отказе от приемки работ, претензии по качеству выполненных работ в ответ на направляемые субподрядчиком акты КС-2, рабочая документация передана субподрядчику в полном объеме, что подтверждается накладными о передачи, подписанными сторонами.

Таким образом, довод ООО "Стартек Дербау" о нарушении сроков выполнения работ в связи с виновным поведением генподрядчика, заявителем не подтвержден, опровергается материалами дела.

Довод ООО "Атлас Констракшн" о неправомерном возложении на генподрядчика расходов по оплате судебной экспертизы отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

В силу положений ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

ООО "Стартек Дербау" на основании п. 6 ст. 753 ГК РФ заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое удовлетворено судом.

Судебной экспертизой установлено, что недостатки, освобождающие генподрядчика от приемки и оплаты выполненных работ, отсутствуют, исходя из чего, первоначальные исковые требований требования удовлетворены в полном объеме.

В связи с изложенным, расходы в связи с проведением судебном экспертизы отнесены на ООО "Атлас Констракшн" в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ,

Иные доводы апелляционных жалоб рассмотрены судом и отклонены, как необоснованные, противоречащие материалам дела и не влекущие отмену судебного акта.

Аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 сентября 2021 года по делу N А60-70319/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

О.А. Бояршинова Н.П. Григорьева