Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 17АП-15660/21 по делу N А60-41939/2021

г. Пермь

09 февраля 2022 г.

Дело N А60-41939/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Бояршиновой О.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца: Скакунов Н.М. (паспорт, доверенность от 10.01.2022),

от ответчика: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, администрации Пышминского городского округа,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2021 года по делу N А60-41939/2021

по иску администрации Пышминского городского округа (ОГРН 1026601073993, ИНН 6649001382)

к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" (ОГРН 1106671006562, ИНН 6671316229)

об обязании выполнить работы и предоставить документы, свидетельствующие о выполнении работ,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Пышминского городского округа (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - ответчик, общество "Прогресс") об обязании выполнить работы и предоставить документы, свидетельствующие о выполнении работ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2021 в удовлетворении иска отказано.

Истец, Администрация, обжаловала решение от 12.10.2021 в апелляционном порядке, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы указывает, что несоответствие проектно-сметной документации делает невозможным выполнение части строительных работ, а не работ по контракту в целом. При этом апеллянт указывает, что вопреки выводам суда о невозможности проведения работ ответчиком работы на объекте проводятся, о чем свидетельствуют счет на оплату от 14.07.2021, справка о стоимости выполненных работ от 14.07.2021, акт о приемке выполненных работ от 14.07.2021 на сумму 6 617 753,52 руб., счетом на оплату от 01.09.2021, актами выполненных работ от 16.08.2021, справкой о стоимости выполненных работ от 16.08.2021, которые истец просит приобщить к материалам настоящего дела. Кроме того истец указывает, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2021 по делу N А60-32280/2021 в пользу Администрации взыскана неустойка за просрочку выполнения работ по указанному муниципальному контракту.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

До судебного заседания от ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей, которое судом рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ и, в отсутствие возражений, удовлетворено.

Также до судебного заседания от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела положительного заключения повторной государственной экспертизы от 08.11.2021 N 66-1-1-2-065259-2021.

В заседании суда представитель истца настаивал на приобщении дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, и приобщении заключения повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), апелляционный суд отказал в его удовлетворении на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку заявителем не обоснована невозможность предоставления документов, приложенных к апелляционной жалобе (пункта 1-5 приложения), в арбитражный суд первой инстанции. В приобщении к материалам дела положительного заключения повторной государственной экспертизы от 08.11.2021 N 66-1-1-2-065259-2021 судом также отказано, учитывая, что данное заключение составлено после вынесения решения, является новым доказательством, у суда первой инстанции отсутствовала возможность учесть данное заключение при принятии решения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между Администрацией (заказчик) и обществом "Прогресс" (исполнитель) заключен муниципальный контракт от 21.12.2017 N 2017.64525 "Строительство очистных сооружений и хозяйственно-бытовых сточных вод, производительностью 2100 м.куб/сутки в р.п. Пышма, Свердловской области" (далее - контракт).

Согласно пункту 1.2 контракта исполнитель обязуется выполнить работы по "Строительству очистных сооружений хозяйственно-бытовых сточных вод, производительностью 2100 м.куб./сутки в р.п. Пышма Свердловской области" в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение 1) и техническим заданием (приложение 2), являющимся неотъемлемой частью контракта, в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, а заказчик принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 191 269 586 руб. 30 коп. (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что срок выполнения работ с даты заключения контракта по 30.11.2018.

Пунктом 4.1.2 контракта исполнитель обязан выполнить работы, обеспечив их надлежащее качество, в полном объёме и в сроки, предусмотренные контрактом, и передать результат выполненных работ заказчику.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2019 по делу N А60-18612/2019 на Администрацию возложена обязанность доработать и предоставить ответчику в течение 6 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда проектно-сметную документацию к контракту в части замены затворов дисковых серии "Универсал" и шиберных задвижек, а также разработки следующих разделов: технологического, электроснабжения, автоматики (системы автоматизации), технологических чертежей паспорта на канализационной насосной станции), сетей электроснабжения и автоматизации.

Соглашением от 17.12.2019 на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик принял на себя обязанность доработать и представить в срок до 06.04.2019 сметную документацию к контракту в части замены затворов дисковых серии "Универсал" и шиберных задвижек, а также разработки следующих разделов: технологического, электроснабжения, автоматики (системы автоматизации), технологических чертежей паспорта на канализационной насосной станции), сетей электроснабжения и автоматизации. Срок исполнения контракта продлен до 12.03.2021.

Заказчиком в адрес подрядчика письмом от 30.07.2020 N 4311 передана проектно-сметная документация.

При этом представлено положительное заключение государственной экспертизы от 15.07.2020 N 66-1-1-2-031144-2020.

Администрацией направлена обществу "Прогресс" претензия от 07.05.2021 N 2370 с требованием об окончании работ в срок до 15.08.2021 и предоставлении заказчику документов, необходимых для принятия работ.

Исполнителем направлен в адрес заказчика календарный план (график) производства работ с 11.05.2021 по 15.08.2021, из которого следует, что срок сдачи работ - до 15.08.2021.

Между тем, ссылаясь, что работы исполнителем работы в определенный сторонами срок не окончены, Администрация обратилась в арбитражный суд с требованием об обязании исполнителя выполнить предусмотренные муниципальным контрактом работы в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда, а также направить заказчику документы, свидетельствующие о выполнении работ (акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленные в соответствии с локальными сметными расчетами).

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что невозможность исполнения контракта связана с несоответствиями проекта и сметной документации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в заседании суда представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В настоящем случае судом первой инстанции принято во внимание несоответствие между проектом и сметой в переданной документации, о чем свидетельствуют протокол совещания и письма Администрации, адресованные в государственную экспертизу с указанием на невозможность выполнения работ до внесения соответствующих изменений в смету и получения положительного заключения соответствия сметной стоимости.

Данное обстоятельство подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2019 по делу N А60-18612/2019, имеющим преюдициальное значение для разрешение настоящего спора в соответствии со статьей 69 АПК РФ.

В отношении вновь разработанной в 2020 году проектная документация исполнителем также указано ряд существенных недостатков, в том числе расхождение со сметой, в связи с чем окончание выполнения работ по муниципальному контракту невозможно.

В подтверждение данного обстоятельства исполнителем представлено письмо общества "Прогресс" от 29.01.2021 исх. N 2901-1, подтверждающее факт выявления расхождения вновь разработанной проектной документации со сметой.

В частности, в данном письме отражено, что в смете существенно снизилось количество электрических задвижек, затворов и кранов, полностью отсутствуют ручные задвижки и затворы, в смете существенно снизилось количество шкафов управления задвижками и шкафов управления насосами марки "Grundfos" (данное оборудование предусмотрено в новом проекте в полном объеме). Данное несоответствие делает невозможным приобретение большей части оборудования, предусмотренного проектом и не отражает полной стоимости затрат, которые должен понести подрядчик.

Протоколом совещания по рассмотрению откорректированной проектной документации от 16.02.2021 принято решение о внесении изменений в локальные сметные расчёты и проектную документацию по муниципальному контракту N 2017.64525 от 21.12.2017 и о необходимости проведения мероприятий по проведению государственной экспертизы определения достоверности сметной стоимости.

В письме от 11.03.2021 исх. N 1103-1, полученном 11.03.2021, исполнителем указано на предоставление некорректно доработанной проектно-сметной документации, что повлекло за собой ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных пунктом 2 соглашения, а также документация предоставлена с нарушением срока. В связи с этим исполнитель просил заказчика в разумный срок предоставить информацию по принимаемым мерам устранения недостатков проектно-сметной документации, определив новый срок по доработке проектно-сметной документации и представления ее подрядчику, а также определения срока выполнения работ после представления доработанной документации.

В ответ Администрации от 12.04.2021 N 1838 указано, что Администрация не исполнила своевременно решение суда от 05.09.2019 по делу N А60-18612/2019 в связи с ограничительными мерами из-за COVID-19, и что в адрес разработчика проектно-сметной документации направлено письмо о несоответствии документов.

Письмом от 17.06.2021 N 3145 в адрес ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" Администрация подтвердила наличие расхождений во вновь разработанной проектной и сметной документацией. Самой Администрацией указано, что в ходе выполнения строительно-монтажных работ в части монтажа оборудования на объекте подрядчиком были выявлены расхождения между вновь разработанной проектной и сметной документацией, а именно: в смете отсутствуют 92 ручные и 46 задвижек с электроприводом, в смете полностью исключены шкафы управления задвижками и шкафы управления насосами марки "Grundfos". Вышеуказанное оборудование предусмотрено в проекте к полном объеме. В абзаце 2 на странице 2 данного письма администрация указала, что вышеуказанные расхождения делают дальнейшее выполнения строительных работ на объекте невозможным.

В письме от 08.07.2021 N 3762 в адрес ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" администрация также указала, что отсутствие в сметной документации данного оборудования делает невозможным дальнейшую реализацию строительства объекта "Строительство очистных сооружений хозяйственно-бытовых сточных вод, производительностью 2100 м.куб./сутки в р.п. Пышма Свердловской области", в связи с чем администрация просила рассмотреть возможность включения указанного оборудования автоматизации в сметную документацию в соответствии с вновь откорректированным проектом по строительству данного объекта.

Приведенные обстоятельства позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу, что доказательств исполнения решения суда по делу N А60-18612/2019 в полном объеме истцом не представлено.

При этом сама Администрация указывает, что расхождения проектной и сметной документации делает невозможным реализацию строительства объекта.

Подписание исполнителем графика выполнения работ после предоставления ему переработанной проектно-сметной документации при таких обстоятельствах правомерно признано судом первой инстанции не свидетельствующим о возможности выполнения работ, о чем ответчик также сообщил истцу.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал заявленное истцом требование об исполнении обязательства по муниципальному контракту в натуре в виде обеспечения выполнения работы по строительству очистных сооружений в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу необоснованным.

При этом суд первой инстанции верно учел, что обязанность должника исполнить обязательство по выполнению работ по строительству очистных сооружений предусмотрено контрактом. В связи с чем возможность реальной защиты нарушенных прав при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре в отсутствие возможности реального исполнения, принятого судом решения, истец не получит.

Также, руководствуясь статьями 16 и 174 АПК РФ суд первой инстанции верно указал, что последствием удовлетворения заявленного истцом иска об обязании исполнить обязательства по муниципальному контракту будет изменение условий заключенного контракта, что не может осуществляться посредством предъявления иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре, возможность такого исполнения истцом не доказана.

Перечисленные обстоятельства позволили суду первой инстанции с учетом представленных ответчиком доказательств наличия противоречий в проектной документации и смете прийти к выводу о невозможности исполнения контракта на момент рассмотрения спора судом. При этом сама по себе невозможность исполнения контракта связана с вышеназванными несоответствиями проекта и сметной документации, для устранения которых истцом 16.09.2021 заключен договор N 21-0616Д с ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" с целью проведения повторной государственной экспертизы проектной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, что в свою очередь также подтверждает факт расхождения проектной и сметной документации.

Вопреки доводам апеллянта судом первой инстанции были учтены пояснения сторон относительно того, что фактически контракт исполняется ответчиком (часть 3 статьи 70 АПК РФ).

Так. в рамках дела N А60-32280/2021 Администрация обращалась в арбитражный суд иском о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ на сумму 54 663 913,53 руб. при цене контракта 191 269 586,30 руб. за период с 13.03.2021 по 29.06.2021. Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу о фактическим выполнении работ, предусмотренных контрактом, ответчиком в оставшейся части.

Приведенные истцом доводы о том, что несоответствие проектно-сметной документации делает невозможным выполнение части строительных работ, а не работ по контракту в целом не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку в настоящем случае истец требует обязать выполнить те работы, которые расходятся со сметой, что противоречит как условиям самого контракта, так и действующего законодательства по урегулированию отношений по муниципальным и государственным контрактам.

Факт взыскания решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2021 по делу N А60-32280/2021 в пользу Администрации неустойки за просрочку выполнения работ по указанному муниципальному контракту не опровергает факт невозможности выполнения той части работ, на которую не представлена надлежащая проектно-сметная документация.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для возложения на ответчика обязанности исполнить обязательства по контракту, и, как следствие, обязанности передать результат работ, не имеется.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2021 года по делу N А60-41939/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

О.А. Бояршинова Н.П. Григорьева