Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2022 г. N 06АП-7457/21 по делу N А04-6648/2021

г. Хабаровск

10 февраля 2022 г.

А04-6648/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Мильчиной И.А., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Стрелкова Е.В., представитель по доверенности от 07.12.2021 N 2.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 01.11.2021 по делу N А04-6648/2021 Арбитражного суда Амурской области по заявлению общества с ограниченной ответственности "Амурские коммунальные системы" (ОГРН 1202800000369, ИНН 2801254956) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) о признании незаконным решения;

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СибСульфур", открытое акционерное общество "Благовещенское предприятие промышленного железнодорожного транспорта", открытое акционерное общество "Гортопсбыт",

УСТАНОВИЛ:

29.04.2021 обществом с ограниченной ответственностью "Амурские коммунальные системы" (далее - Заказчик, ООО "АКС", Общество) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке ЕТП ГПБ www.etp.gpb.fu размещено извещение о проведении закупки N 32110245806 способом открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по приемке, ответственному хранению угля (ЗБР), подаче, уборке вагонов, разгрузочно-погрузочных и складских работ.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и Положением о проведении закупок товаров, работ услуг для нужд акционерного общества "Амурские коммунальные системы" (утвержденного решением Совета директоров общества, протокол от 12.04.2021 N 05/21), (далее - Положение о закупках).

Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 24 723 637 руб. 50 коп.

Дата начала срока подачи заявок - 29.04.2021. Дата и время окончания подачи заявок 21.05.2021 в 15:00. Дата подведения итогов - 30.06.2021.

На конкурс было подано 4 заявки: участник N 1 - ООО "Сибсульфур"; участник N 2 - ООО "Кеннель"; участник N 3 - ООО "Амуруглепоставка; участник N 4 - ООО "Роспромтрейд".

Согласно подпункту 1.7 пункта 23 Закупочной документации заказчиком осуществлялась оценка и сопоставление заявок, с учетом улучшенных ценовых предложений и соответствию требованиям, установленным закупочной документации.

Приложением 4 к Закупочной документации установлено 12 отборочных критериев.

В соответствии с пунктом 7 Технического задания участник должен иметь техническую возможность единовременной подачи не менее 10 вагонов, наличие площадки для буртовки и хранения угля, в непосредственной близости к эстакаде, площадью не менее 1500 кв.м.

Согласно протоколу заочного заседания комиссии по закупкам ООО "АКС" от 28.06.2021 N 080-21, заявка ООО "СибСульфур" не допущена к участию в конкурсе по критерию N 3 "Соответствие заявки Участника всем требованиям закупочной документации, техническому заданию Заказчика", а именно: пункту 7 Технического задания - наличие возможности единовременной подачи не менее 10 вагонов угля.

Как следует из протокола подведения итогов от 28.06.2021 N 080-21 победителем закупки признано ООО "Кеннель".

10.07.2021 Заказчиком с ООО "Кеннель" заключен договор N 01-/-19803

09.07.2021 ООО "СибСульфур" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Амурской области, Управление) с жалобой на действия ООО "АКС" как организатора торгов при проведении закупки способом открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по приемке, ответственному хранению угля, подаче, уборке вагонов, разгрузочно-погрузочных и складских работ, объявленной извещением от 29.04.2021 N 32110245806.

29.07.2021 комиссией антимонопольного органа вынесено решение (в полном объеме изготовлено 03.08.2021), которым действия ООО "АКС" признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, пункта 8.10.28 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО "АКС", подпункта 1.3 пункта 39 информационной карты закупочной документации.

В решение Управление пришло к выводу о том, что своими действиями комиссия по закупкам ООО "АКС" нарушила пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а именно принцип закупки - равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Данный вывод антимонопольный орган сделал, исходя из следующего. ООО "СибСульфур" в составе заявки для подтверждения технической возможности единовременной подачи не менее 10 вагонов представлен договор аренды недвижимым имуществом от 18.07.2018, заключенный между указанным обществом и ОАО "Гортопсбыт" в отношении эстакады с кадастровым номером 28:01:000000:8692 и железнодорожного пути N 1 с кадастровым номером 28:01:000000:8081, для целей приемки железнодорожных вагонов, разгрузки/погрузки, хранения и реализации угля.

Заказчик, воспользовавшись правом, предусмотренным подпунктом 5 пункта 34 конкурсной документации (информационная карта), 26.05.2021 запросил у участников закупки, в том числе у ООО "СибСульфур", недостающие, по мнению Заказчика документы, подтверждающие соответствие заявки требованию пункта 7 Технического задания.

ООО "СибСульфур" в ответ на запрос Заказчика направлен, в том числе технический паспорт железнодорожных путей необщего пользования ОАО "Гортопсбыт" ж/д станции Благовещенск, с описанием вместимости грузовых фронтов (эстакада - 11 вагонов, открытая площадка - 10 вагонов).

Поскольку ООО "СибСульфур" подтверждено наличие возможности единовременной подачи не менее 10 вагонов угля, УФАС России по Амурской области посчитало, что у закупочной комиссии Заказчика отсутствовали правовые основания для отклонения заявки указанного участника закупки.

При этом антимонопольный орган указал, что письмо ОАО "БШТЖТ" от 10.06.2021 N 160, фактически не содержит выводов о том, что у ООО "СибСульфур" отсутствует возможность единовременной подачи менее 10 вагонов угля.

Решением от 29.07.2021 (в полном объеме изготовлено 03.08.2021) по делу N 028/10/18.1-441/2021 предложено передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "АКС" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением, в котором просит такое решение признать незаконным и отменить.

Определением от 02.09.2021 заявление принято к производству, возбуждено дело N А04-6648/2021. Этим же определением к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено ООО "СибСульфур".

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции решением от 01.11.2021 признал незаконным, несоответствующим Закону N 223-ФЗ решение антимонопольного органа от 29.07.2021 (в полном объеме изготовлено 03.08.2021) по делу N 028/10/18.1-441/2021. Также взыскал с Управления в пользу ООО "Амурские коммунальные системы" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Полагая, что решение судом первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, УФАС России по Амурской области обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит такое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АКС" не согласилось с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО "Амурские коммунальные системы" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с болезнью представителя. Вместе с тем, документы, подтверждающие указанные обстоятельства, не приложены.

Представитель антимонопольного органа не возражал против заявленного ходатайства об отложении.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное Обществом ходатайство, определила: ходатайство ООО "АКС" об отложении рассмотрения апелляционной жалобы отклонить, и рассмотреть дело в отсутствие представителя Общества.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, дав по ним пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения судебного акта суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 этой статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушение порядка определения победителя торгов (статья 17 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 УЖТ РФ).

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 7 Технического задания участник должен иметь техническую возможность единовременной подачи не менее 10 вагонов, наличие площади для буртовки и хранения угля, в непосредственной близости к эстакаде, площадью не менее 1500 кв.м

Вместе с тем, ООО "СибСульфур" к поданной на конкурс заявке, документов, подтверждающих такую возможность, представлено не было.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 34 "Требования к содержанию и оформлению Заявки на участие в закупке" Закупочной документации (информационная карта), при проверке соответствия Заявок на участие в закупке Организатор имеет право запрашивать у Участников закупки любые недостающие документы. На основании указанного пункта, 26.05.2021 Заказчиком направлен запрос ООО "СибСульфур" о предоставлении документов, подтверждающих соответствие заявки требованию пункта 7 Технического задания.

В данном случае, как верно указано судом первой инстанции, ООО "АКС" как Заказчик действовало справедливо, равноправно ко всем участником, и позволило участнику N 1 подтвердить свое соответствие отборочному критерию.

ООО "АКС" в ответ на запрос был получен технический паспорт железнодорожных путей необщего пользования ОАО "Гортопсбыт" ж/д станции Благовещенск с описанием вместимости грузовых фронтов (эстакада - 11 вагонов, открытая площадка - 10 вагонов). При этом, ООО "СибСульфур" представил договор аренды недвижимого имущества от 18.07.2018 эстакада и железнодорожный путь N 1. Срок действия договора ограничен 3 годами, т.е. до 18.07.2021.

Между тем, Заказчиком было учтено, что доставка угля от станции "Благовещенск" до места выгрузки - ул. Нагорная Д.15А (арендованной участником N 1 площадки у ОАО "Гортопсбыт") осуществляется вагонами по железнодорожным путям, принадлежащим на праве собственности ОАО "Благовещенское предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (ОАО "БППЖТ"), которые так же используются для доставки грузов контрагентам ОАО "БППЖТ".

Таким образом, ООО "СибСульфур" имело возможность пользоваться арендованным у ОАО "Гортопсбыт" ж/д путем только опосредованно - через ж/д путь необщего пользования принадлежащего ОАО "БППЖТ".

Судом установлено, что на основании подпункта 6 пункта 34 "Требования к содержанию и оформлению заявки на участие в закупке" Закупочной документации (информационная карта), 02.06.2021 заказчик направил запрос (исх.N 101-10-5893) собственнику железнодорожного пути необщего пользования ОАО "БППЖТ" о предоставлении информации о возможности оказания услуг по подаче, уборке вагонов по адресу: г. Благовещенск, ул. Нагорная 15А участником процедуры закупки ООО "СибСульфур" в соответствии с графиком и объемами, указанными в Приложении N 1.1. к закупочной документации Заказчика.

Согласно ответу ОАО "БППЖТ" от 10.06.2021 у ОАО "БППЖТ" отсутствуют какие - либо правоотношения с ООО "СибСульфур", и о том что ООО "СибСульфур" является арендатором у ОАО "Гортопсбыт" ОАО "БППЖТ" информацией не располагает.

Кроме того, в данном письме, наряду с прочим, указано, что технологическая возможность приема и перевалки вагонов с углем для ООО "АКС" к площадке ОАО "Гортопсбыт" через железнодорожную ветку ОАО "БППЖТ" в пиковые периоды в запрашиваемом объеме ООО "АКС" отсутствует в связи с технологическими особенностями обработки грузов грузовладельцев уже заявивших свои объемы и подписавших соответствующие соглашения с ОАО "БППЖТ".

Вместе с тем, ОАО "БППЖТ" предоставило договор на подачу и уборку вагонов от 01.01.2021 N 7, заключенный между ОАО "Благовещенское ППЖТ" и ОАО "Гортопсбыт", согласно пункту 3.2 которого, подаваемые на ж/д путь не общего пользования вагоны подаются локомотивом ОАО "БППЖТ" с расстановкой на погрузочно-выгрузочные фронта ОАО "Гортопсбыт" вместимостью - 6 вагонов (фронт разгрузки).

Документы, свидетельствующие о том, что ООО "СибСульфур" имеет право на подачу и уборку вагонов по путям или локомотивом ОАО "БППЖТ" в отсутствуют.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "СибСульфур" в антимонопольном органе ОАО "БППЖТ" письмом от 16.07.2021 информировало УФАС России по Амурской области о том, что между ОАО "БППЖТ" и ООО "СибСульфур" (контрагент) не заключался договор на подачу и уборку вагонов, также своего согласие владелец железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Гортопсбыт" на пропуск (подачу и уборку) вагонов на свой железнодорожный путь необщего пользования ООО "СибСульфур", а также перевозчику, от ОАО "Гортопсбыт" не предоставлялось.

В связи с данным фактом подача и уборка вагонов с углем в адрес ООО "СибСульфур" перевозчиком на железнодорожный путь необщего пользования ОАО "Гортопсбыт" не представляется возможным.

Дополнительно ОАО "БППЖТ" обращало внимание антимонопольного органа на то, что в соответствии с договором N 1/207-2000004109265 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования заключенного между ОАО "РЖД" и Перевозчиком, в пункте 3.9 указанного договора, подача и уборка вагонов на места выгрузки производится локомотивом ОАО "БППЖТ" на условиях договоров с перечисленными в данном пункте Контрагентам.

Так, в пункте 3.9 указанного договора Контрагент - ООО "СибСульфур" не числится, следовательно, при прибытии вагонов с углем на станцию Благовещенск в адрес ООО "СибСульфур", станцией Благовещенск не будут переданы для осуществления подачи и уборки вагонов перевозчику - ОАО "БППЖТ".

Изложенные выше обстоятельства, а также отсутствие правовой и технической возможности у ООО "СибСульфур" единовременной подачи не менее 10 вагонов угля в целях оказания услуг для ООО "АКС" по обеспечению углем, наряду с представленными сторонами доказательствами подтверждены ОАО "БППЖТ" в ходе судебного процесса в суде первой инстанции и не опровергнуты ОАО "Гортопсбыт", ООО "СибСульфур", а также ответчиком по делу.

В рассматриваемом случае, как верно отмечено арбитражным судом, УФАС России по Амурской области не учтено, что отборочный критерий в закупочной документации указан как - наличие технической возможности, а не как наличие договора аренды на эстакаду.

Материалами дела подтверждается, что при рассмотрении заявок в указанном конкурсе не был допущен еще один участник - участник N 4 "Роспромтрейд", ввиду не соответствия пункту 1 Приложения N 4 Закупочной документации.

Участник N 3 - ООО "Амуруглепоставка" отказалось от участия в конкурсе ввиду произошедшей на производственной базе чрезвычайной ситуации, в результате которой вышли из строя весы (наличие которых было необходимо в соответствие с Закупочной документацией).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что при рассмотрении заявок, поданных участниками конкурса, комиссия по закупкам ООО "АКС" производила оценку в отношении всех участников одинаково, с соблюдением равноправия, с учетом справедливости. Управлением не установлено фактов дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. В оспариваемом решении отсутствуют факты и доводы, свидетельствующие о нарушении комиссией пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 8.10.28 Положения о закупках на основании результатов рассмотрения заявок участников конкурса, Комиссией по закупкам принимается решение о признании заявки участника соответствующей требованиям конкурса ли об отклонении заявки участника в порядке и по основаниям, предусмотренным в конкурсной документации.

Судом установлено, что Комиссия по закупкам по результатам рассмотрения заявки Участника N 1 установила несоответствие отборочным критериям, установленным в закупочной документации, а именно критерию N 3 "Соответствие заявки Участника всем требованиям закупочной документации, техническому заданию Заказчика" - пункту 7 Технического задания.

Вместе с тем, поскольку в закупочной документации не содержалось требования о предоставлении заключенных договоров с ОАО "БППЖТ", то и отсутствие такого договора не является основанием для отклонения заявки.

Однако антимонопольным органом не учтено, что в пункте 7 Технического задания установлено условие - наличие возможности единовременной подачи не менее 10 вагонов.

Таким образом, оценивается совокупность всех обстоятельств фактической возможности подачи не менее 10 вагонов, а не наличие определенных документов.

Между тем, указав в закупочной документации на наличие заключенных договоров с ОАО "БППЖТ", Заказчик нарушил бы принцип, предусмотренный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку при таком условии ограничивается конкуренция на участие в конкурсе возможных исполнителей, у которых имеются свои ж/д пути необщего пользования в собственности или аренде, либо у которых имеются все необходимые документы для оказания запрашиваемых услуг, но через другого собственника ж/д путей, а не только ОАО "БППЖТ".

Пункт 39 информационной карты Закупочной документации устанавливает причины отклонения. Согласно указанному пункту заявка Участника закупки отклоняется от участия в закупке на любом этапе ее проведения по основаниям, установленным указанным пунктом. Управление ссылается на нарушение пункта 1.3, в котором в качестве основания указано - участник не подтвердил соответствие перечню отборочных критериев с приложением копий подтверждающих документов, указанных в Приложении N 4.

Вместе с тем судом установлено и не опровергнуто антимонопольным органом, что Комиссия по закупкам при отклонении заявки участника N 1 руководствовалась пунктом 1.2 п. 39 информационной карты, где установлено в качестве причины отклонения - участник не соответствует одному из критериев допуска (отборочным критериям) заявок участников, указанных в Приложении N 4, что подтверждается протоколом заочного заседания комиссии по закупкам N 080-21, в котором в качестве основания для решения о не допуске Участника N 1 указано - не соответствие пункта 3 Приложения N 4 Закупочной документации.

Таким образом, Управление неверно определило основание для отклонения Комиссией по закупке заявки участника N 1.

При таких обстоятельствах, как обоснованно указано судом первой инстанции, у УФАС России по Амурской области отсутствовали правовые основания для признания действий комиссии по закупкам ООО "АКС" нарушающими Закон N 223-ФЗ, Положение о закупках и конкурсной документации и вынесения оспариваемого решения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.11.2021 по делу N А04-6648/2021 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

И.А. Мильчина Е.Г. Харьковская