Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 09АП-76811/21 по делу N А40-124787/2021

г. Москва

09 февраля 2022 г.

Дело N А40-124787/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Почта России"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2021 по делу N А40-124787/21

по заявлению АО "Почта России" (ИНН 7724490000)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) ИП Абрамова-Эльберт А.В., 2) АО "РАД",

о признании недействительными решение, предписание,

при участии:

от заявителя: от заинтересованного лица: от 3-их лиц:

Наливкин О.И. по дов. от 19.05.2021; Гончаров Д.С. по дов. от 30.12.2021; 1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган, контрольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 08.04.2021 по делу N 077/07/00-5669/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 27.09.2021 заявление АО "Почта России" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось АО "Почта России" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Почта России" поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ИП Абрамовой-Эльберт А.В. на действия заказчика АО "Почта России" при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию объектов АО "Почта России" (реестровый N 32110029361).

По результатам рассмотрения жалобы, 08.04.2021 антимонопольным органом принято решение по делу N 077/07/00-5669/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба на действия АО "Почта России" при проведении Закупки признана обоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Завителю выдано обязательное для исполнения предписание, которым АО "Почта России" предписано устранить нарушения, допущенные при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию объектов АО "Почта России" (реестровый N 32110029361), а именно:

1. Заказчику отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки.

2. Заказчику вернуть участникам закупочной процедуры ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке.

3. Заказчику внести изменения в документацию с учетом решения комиссии от 08.04.2021 по делу N 077/07/00-5669/2021.

4. Заказчику продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

5. Заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату проведения закупки, дату подведения итогов закупки.

6. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок наwww.zakupki.gov.ru.

7. Заказчику продолжить проведение Закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и Закупочной документацией.

8. Заказчику надлежит исполнить настоящее предписание в срок до 13.05.2021.

9. Заказчику об исполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 18.05.2021 с приложением подтверждающих документов.

Посчитав указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности АО "ПОЧТА РОССИИ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование своих требований заявитель ссылается, что действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований не противоречат требованиям Положения о закупках, а закупочная документация соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

По мнению заявителя, выводы контрольного органа не основаны на нормах права, поскольку из Закона о закупках не следует, что заказчик обязан устанавливать критерии отбора таким образом, чтобы обеспечить участие в закупке, в т.ч. компании, применяющих УСН. А наличие в штате участника более 500 сотрудников на протяжении более года очевидно свидетельствует об успешности бизнес-модели, применяемой участником, и возможности обеспечить работу указанного количества сотрудников, которое является необходимым для исполнения обязательства с заказчиком.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что полномочия контрольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции, п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба третьего лица была посвящена несогласию с действиями заказчика по установлению спорных требований в закупочной документации.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Таким образом, жалоба третьего лица отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание Московского УФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий, а за пределы доводов жалобы антимонопольный орган не вышел, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств дела, АО "Почта России" размещено извещение о проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию объектов АО "Почта России".

В соответствии с п. 4 Приложения к Информационной карте Заказчик предусмотрел следующий квалификационный критерий: Наличие у участника филиальной сети в количестве не менее 10 (десяти) филиалов в 10 различных субъектах Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что согласно план-графику на 2021 год и анализу прошедших закупок, заказчик не проводит объединенные по региональному признаку закупки, предметом которых является Оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию объектов АО "Почта России". закупки проводятся в отдельно взятых субъектах Российской Федерации и в 2021 году данная практика сохраняется.

Однако, в ответе на запрос от 23.03.2021, заказчик отвечает: В данном ПКО устанавливается требование к наличию филиальной сети в связи с большой территориальной распределенностью объектов АО "Почта России" и необходимостью обеспечить одинаковый уровень оказания услуг на однотипных объектах, расположенных в различных субъектах Российской Федерации.

Наличие у участника отбора филиалов в 10 различных субъектах Российской Федерации нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, так как данный критерий не влияет на надлежащее исполнение контрактов, которые будут заключены по итогам закупок, сформированных в соответствии с План-графиком в 2021 г. Безусловных и убедительных доказательств необходимости именно такого количества филиалов в субъектах Российской Федерации заявителем не представлено.

В соответствии с п. 5 Приложения к Информационной карте, Заказчиком установлен квалификационный критерий: Наличие в штате персонала для оказания услуг по уборке и техническому обслуживанию помещений: наличие в штате компании основного производственного персонала со стажем работы в компании не менее 1 года в количестве не менее 500 сотрудников. Причем "...не принимается к расчету персонал, работающий по договорам оказания услуг".

Отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в пункте 5 Приложения к Информационной карте производственного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Предварительного квалификационного отбора, поскольку такой производственный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов будущей закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Предварительном квалификационном отборе.

А также в данном критерии невозможно установить, какие необходимые знания и квалификация штатных сотрудников участника должны подтверждаться трудовыми договорами.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, наличие специалистов исключительно в штате у исполнителя по трудовому договору не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств в рамках договора, заключаемого по результатам закупки, а также предоставление копий трудовых договоров исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера.

Установление квалификационных требований в виде кадровых ресурсов в качестве отборочного критерия является неправомерным, так как наличие или отсутствие сотрудников на этапе участия в закупке не влияет на возможность надлежащего исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной процедуры.

Согласно пп. 3.3. п. 1.3. "Допустимые требования к участникам, устанавливаемые в документации о предварительном квалификационном отборе" Приложения N 2 к Положению о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России", Заказчик устанавливает следующие требования в документации о предварительном квалификационном отборе:

наличие у участника опыта исполнения не менее 2 (двух) договоров на выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, установленных Заказчиком в документации о закупке, стоимость каждого из которых составляет не менее чем 20 (двадцать) процентов от стоимости, указанной в документации о предварительном квалификационном отборе, или исполнения не менее 1 (одного) договора на выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, стоимость которого составляет не менее чем 50 (пятьдесят) процентов от стоимости, указанной в документации о предварительном квалификационном отборе.

Документация же, а именно приложение к информационной карте (Критерии оценки заявок на участие в предварительном квалификационном отборе (ПКО), их содержание, значимость и порядок оценки) предусматривает следующие квалификационные критерии:

- наличие у участника опыта исполнения договоров на выполнение работ по уборке и техническому обслуживанию объектов недвижимого имущества, суммарная стоимость которых за последние 3 (три) года до момента публикации извещения о проведении ПКО составляет не менее чем 700 (Семьсот) миллионов рублей (с НДС);

- наличие у участника действующих договоров на выполнение работ по уборке и техническому обслуживанию объектов недвижимого имущества, суммарная стоимость которых составляет не менее чем 500 (пятьсот) миллионов рублей (с НДС) в 2021 году.

Вместе с тем, требование о наличии суммарной стоимости контрактов на сумму не менее 500 млн. руб. в 2021 г. не гарантирует, что данные контракты будут исполнены надлежащим образом до конца 2021 г. и тем самым указанное требование не свидетельствует об исключительной добросовестности будущего поставщика.

Кроме того, в соответствии с п. 3 Приложения к Информационной карте заказчиком установлен следующий квалификационный критерий:

- наличие у участника в собственности либо лизинге основных средств: техники и оборудования для профессиональной уборки: для уборки внутренних помещений не менее 30 поломоечных машин, для уборки внешних территорий не менее 3 тракторов.

Вместе с тем, судом установлено, что действия заказчика по установлению спорных требований являются неправомерными, поскольку направлены не на выбор наилучшего контрагента, а на прямое ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно Приложению к Информационной карте участниками, прошедшими предварительный квалификационный отбор, являются участники, соответствующие всем предъявляемым обязательным требованиям и квалификационным критериям, установленным документацией о предварительном квалификационном отборе.

Участник, не соответствующий хотя бы одному критерию, считается не прошедшим предварительный квалификационный отбор.

Подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

В настоящем случае заказчик посчитал возможным рассматривать указанное требование как критерий допуска до участия в торгах.

Вместе с тем, наличие у участников закупки опыта выполнения договоров (кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке в установленном заказчиком виде, так как соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, обоснованность ограничения конкуренции посредством установления спорного требования в документации должна быть доказана со стороны заказчика, как равно и невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки.

Также принимается во внимание, что заказчик, выбирая форму проведения закупки посредством проведения аукциона, не лишен был возможности прибегнуть к иной форме конкурентной процедуры (например, конкурс, запрос предложений), в рамках которых можно было установить соответствующее требование в качестве критерия оценки заявки участника закупки, что позволило бы обеспечить права большего количества субъектов малого и среднего предпринимательства при участии в закупке.

В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заказчика объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

Вместе с тем, оценивая спорное требование, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует. При этом сам по себе предмет торгов не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов. Исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета закупки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом правомерно установлено в действиях заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно ответу на запрос от 23.03.2021 заказчик указывает: "С учетом требований по суммарным доходам и средней численности работников, установленных законодательством для предприятий, использующих упрощенную систему налогообложения (УСН), а также требований к участнику ПКО, согласно п.п.1,2 и 5 Приложения к Информационной карте, участник ПКО не может применять УСН. Также, в соответствии с налоговым кодексом Российской Федерации, не в праве применять УСН организации, имеющие филиалы".

В обоснование собственных действий заявитель указывает, что поскольку из Закона о закупках не следует, что заказчик обязан устанавливать критерии отбора таким образом, чтобы обеспечить участие в закупке, в т.ч. компании, применяющих УСН, таким образом, по мнению заявителя, указанные требования не нарушают требования действующего законодательства.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя как необоснованные, поскольку устанавливая требования, которые ограничивают потенциальный круг участников последующих закупок, которые применяют упрощенную систему налогообложения, в то же время не указывает на какой вид закупок будет распространяться ПКО. Данный порядок закупок создает преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН.

Таким образом, указанное требование ограничивает круг участников, а также учитывая установление критериев являющимися критериями допуска носит неправомерный характер.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что установив критерий допуска по наличию филиалов, заказчик всецело ограничил возможность участия в закупке субъектов находящихся на УСН, так как в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, не в праве применять УСН организации, имеющее филиалы.

Исходя из изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, соответствуют обстоятельствам и материалам дела, являются правильными.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд указал, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В свою очередь, выданное антимонопольным органом заказчику обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судом не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО "Почта России" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2021 по делу N А40-124787/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов