Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 09АП-36/22 по делу N А40-183119/2021

г. Москва

09 февраля 2022 г.

Дело N А40-183119/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "РусГидро" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2021 по делу N А40- 183119/21 (94-1238)

по заявлению ПАО "РусГидро"

к ФАС России

третьи лица - ООО "ВМ", АО "ЕЭТП"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя: от ответчика: от 3-их лиц:

Федоренко И.С. по дов. от 27.12.2019; Бомбырь Д.С. по дов. от 23.12.2021; не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее антимонопольный орган) от 09.08.2021 N 223-ФЗ-422/21.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ВМ" на действия ПАО "РусГидро" при проведении конкурса на право заключения договора на изготовление и поставку металлоконструкций уравнительной башни и напорных турбинных водоводов для объекта "Сенгилеевская ГЭС" для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Каскад Кубанских ГЭС" (лот N 4-КС ПИР СМР-2021 -ККГЭС), в которой обществом оспорены действия заказчика, связанные с непринятием ценового предложения участника, поданного в ходе переторжки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 09.08.2021 N 223-ФЗ-422/21 признать жалобу обоснованной, а действия ПАО "РусГидро" нарушающими часть 6 статьи 3, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "РусГидро выдано предписание отменить протокол выбора победителя закупки и повторно провести процедуру переторжки.

Не согласившись с указанным решением и предписанием заинтересованного лица, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Апелляционная коллегия считает, что срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, суд обоснованно счел соблюденным.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро", утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО "РусГидро" (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу пункта 4.11.1.1 Документации организатор оставляет за собой право предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок, в том числе в отношении цены договора (цены за единицу продукции).

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 7.13.3.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 7.13.3.7 Положения о закупке в переторжке может принять участие любой участник закупки, заявка которого не отклонена.

Кроме того, пунктом 7.13.3.8 Положения о закупке участник закупки, допущенный к переторжке, вправе не принимать в ней участия, при этом его заявка не отклоняется и действует на предложенных в ней условиях.

Представители таких участников на процедуру переторжки не допускаются.

Согласно протоколу от 02.07.2021 N 2/Р Заказчиком принято решение о проведении 07.07.2021 в 12.00 (по московскому времени) переторжки в очной форме.

Как обоснованно указано судом, в соответствии с протоколом от 16.07.2021 N 4/ВП Заявитель не разместил на электронной торговой площадке спецификацию в строгом соответствии с его окончательными предложениями, заявленными в ходе проведения переторжки, ввиду чего на основании пункта 4.11.2.5 Документации Заказчиком принято решение о признании ООО "ВМ" не участвовавшим в переторжке.

Пунктом 4.11.2.4 Документации установлено, что при проведении очной переторжки участник закупки, допущенный к переторжке и принявший в ней участие, в течение 1 (одного) рабочего дня после окончания переторжки должен разместить на электронной торговой площадке документы своей заявки, подлежащие корректировке в строгом соответствии с его окончательными предложениями (в том числе, последним по времени ценовым предложением), заявленными в ходе проведения переторжки.

При этом пунктом 4.11.2.5 Документации предусмотрено следующее: "в случае если участник закупки, допущенный к переторжке и принявший в ней участие, не разместил на электронной торговой площадке указанные документы (при заочной переторжке - вместе с предложением на переторжку, при очной - в течение установленного срока после окончания переторжки) либо не предоставил их в ответ на дополнительный запрос организатора, он считается не участвовавшим в переторжке, и его заявка остается действующей с ранее заявленными условиями".

Таким образом, положения Документации о закупке содержат сведения, которые не позволяют однозначно сделать вывод о перечне документов, подлежащих корректировке, что вводит участников закупки в заблуждение и приводит к необоснованному сокращению участников закупки, заявки которых ранее допущены к участию в конкурсе.

В силу пункта 4.5.1.1 Документации участник закупки должен подготовить заявку, включающую в себя полный комплект документов согласно перечню, определенному в разделе 11 Документации в соответствии с образцами форм, установленными в разделе 7 Документации.

При этом согласно положениям раздела 11 Документации заявка на участие в закупке должна содержать следующий комплект документов: письмо о подаче оферты; коммерческое предложение; техническое предложение; календарный график; анкета участника закупки; документы, подтверждающие соответствие участника закупки обязательным требованиям Документации; документы, подтверждающие соответствие участника закупки специальным требованиям Документации; документы, подтверждающие соответствие участника закупки квалификационным требованиям Документации.

Кроме того, в Протоколе от 02.07.2021 N 2/Р определено решение о проведении переторжки, предметом которой является цена заявки, при этом также указано, что файлы с новой ценой (условиями заявки), подлежащие корректировке в соответствии с окончательными предложениями Участника, заявленными в ходе проведения переторжки, должны быть предоставлены посредством функционала ЭТП в течение 1 (одного) рабочего дня с момента завершения процедуры переторжки на ЭТП путем изменения (дополнения) состава заявки Участника.

В Документации о закупке отсутствует регламентация закрытого перечня документов, которые участник закупки обязан предоставить при переторжке.

Таким образом, предоставление участниками закупки документов при переторжке остается субъективным мнением таких участников, которое может не совпасть с позицией заказчика и, как следствие, указанная неопределенность может привести, а в данном случае уже привела к необоснованному признанию участника закупки не участвовавшем в переторжке.

Вместе с тем, из материалов дела, положений Документации не представляется возможным определить перечень документов, подлежащий корректировке в строгом соответствии с окончательными предложениями, которые участник закупки обязан представить при участии в переторжке.

В Документации о закупке ненадлежащим образом установлено требование об обязанности участника представить документы своей, подлежащие корректировке в строгом соответствии с его окончательными предложениями, поскольку не установлено условие о том, какие именно документы требуется предоставить.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, не установившего в Документации надлежащий перечень документов, подлежащих корректировке в соответствии с окончательными предложениями, которые участник закупки обязан представить при участии в переторжке и, как следствие, признавшего ООО "ВМ" не участвовавшим в переторжке, нарушают часть 6 статьи 3, пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах заявленные требования ПАО "РусГидро" правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2021 по делу N А40-183119/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова