Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2022 г. N 09АП-78137/21 по делу N А40-129382/2021

г. Москва

11 февраля 2022 г.

Дело N А40-129382/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	помощником судьи С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФГУП "ВГСЧ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2021 по делу N А40-129382/21 (84-978)

по заявлению ФГУП "ВГСЧ"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ООО "Интеграция"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Гончаров Д.С. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Военизированная горноспасательная часть" (далее - Заявитель, заказчик, Предприятие, ФГУП "ВГСЧ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 23.03.2021 по делу N 077/07/00-4163/2021 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Интеграция", участник торгов, податель жалобы в УФАС по Москве (далее - Третье лицо).

Решением суда от 04.10.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

ФГУП "ВГСЧ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что изложенные в решении суда выводы, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению заявителя, аукционная документация составлена без нарушений законодательства о закупках и защите конкуренции, и не должна была содержать указание на "эквивалент", так как в ней отсутствует указание на товарные знаки при описании закупки. Правила описания предмета закупки, закрепленные ч.6.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ нарушены не были. Формулировка требований к предмету закупок обусловлена потребностями Заказчика.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Предприятием объявлено о проведении аукциона в электронной форме на поставку аппаратов подземной проводной связи для ФГУП "ВГСЧ" (реестровый номер закупки 32110016483).

В Управление Федеральной антимонопольной службы города Москвы поступила жалоба от Общества с ограниченной ответственностью "Интеграция" на действия ФГУП "ВГСЧ" (заказчик, организатор торгов) при проведении аукциона в электронной форме на поставку аппаратов подземной проводной связи для ФГУП "ВГСЧ" (реестровый номер закупки 32110016483).

По мнению ООО "Интеграция", из совокупности заявленных в Техническом задании требований следует, что закупается товар только одного производителя, что, соответственно, препятствовало возможности поставки аналогичной продукции иных производителей и, как следствие, ограничивало количество участников закупки. Не согласившись с подобными условиями закупочной документации, полагая ее формирование необоснованным и влекущим безосновательное ограничение количества

участников закупки, несмотря на наличие на товарном рынке аппаратов подземной проводной связи еще ряда производителей аналогичной продукции, ООО "Интеграция" направило жалобу в УФАС по г. Москве.

Решением по делу от 23.03.2021 по делу N 077/07/00-4163/2021 УФАС по г. Москве признал жалобу ООО "Интеграция" обоснованной. В действиях организатора торгов установлено нарушение п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 6, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п.п. 1, 15 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду отсутствия у организатора закупки правовых и фактических оснований к предъявлению спорных требований, влекущих ограничение конкуренции на указанном товарном рынке, в отсутствие обоснования специфики закупаемого товара и, как следствие, необходимости закупки только требуемого товара.

На основании решения УФАС Предприятию антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем корректировки закупочной документации.

Заявитель, полагая, что данное решение и предписание нарушают его права и законные интересы, обжаловал их в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что у УФАС по г. Москве не имелось оснований для возвращения жалобы Общества, предусмотренных ч. 6 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о нарушении заявителем положений законодательства о защите конкуренции, в том числе законодательства о закупках, являются неверными, не основанными на нормах права и материалах дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал также, что в действиях заказчика доказано нарушение, которое выразилось в формировании им закупочной документации, составленной под закупку товара только одного производителя. Невозможность использования товара иных производителей не доказана заявителем. Таким образом, формирование закупочной документации влечет необоснованные ограничения конкуренции в ходе проведения закупочных процедур.

Так, суд первой инстанции согласился с выводами Комиссии УФАС по г. Москве о том, что организатором торгов нарушены: п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 6, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п.п. 1, 15 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Апелляционная коллегия, считая выводы суда первой инстанции необоснованными, руководствуется следующим.

В соответствии с п.2, п.4 ч.1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (п.4).

В силу ч.6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с п.1, п.2 ч.6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: 1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; 15) описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что действия заказчика, установившего требования к техническим характеристикам товара, не противоречат положениям п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, из содержания которых следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к предмету закупки.

Так, из материалов дела следует, что Предприятием объявлено о проведении аукциона в электронной форме на поставку аппаратов подземной проводной связи для ФГУП "ВГСЧ" (реестровый номер закупки 32110016483).

Аукцион проводился на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд федерального государственного унитарного предприятия "Военизированная горноспасательная часть", утвержденного приказом генерального директора ФГУП "ВГСЧ" от 20.12.2019 N 850.

Согласно п.1.4 раздела I Документации об аукционе в электронной форме требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком, связаны с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Описание предмета закупки содержится в Техническом задании (часть III Техническая часть документации об аукционе в электронной форме).

Управление в оспариваемом решении согласилось с доводами жалобы ООО "Интеграция" о том, что заявленным в аукционной документации техническим характеристикам товара соответствует товар только одного производителя, что, соответственно, влечет за собой необоснованные ограничения иным хозяйствующим субъектам в участии в спорной закупке, несмотря на конкурентный характер рынка аппаратов подземной проводной связи.

Так, в оспариваемом решении УФАС по г. Москве указано, что заказчик не представил доказательств в связи с чем установил критерии, по которым подходит только один товар и обратное не доказал, фактически согласился с тем, что эквивалентного товара нет. При этом Комиссией установлено, что по большинству характеристик заказчиком не приведено нормативных обоснований установления указанных характеристик.

Между тем, Управление не указало, какому единственному производителю соответствуют заявленные характеристики, а также не учло, что в данном случае предметом закупки является не производство товара, а его поставка.

Управлением не были учтены доводы заказчика о том, что требуемые функциональные, технические и качественные характеристики товара необходимы Предприятию ввиду специфики деятельности, обусловлены практикой применения аппаратов подземной проводной связи, а также обусловлены необходимостью обеспечения совместимости имеющегося на оснащении у Заказчика оборудования (т.2 л.д.70-74).

Так, Заказчиком приведены технические и функциональные характеристики закупаемого товара, которые необходимы для совместимости закупаемых аппаратов поземной проводной связи с уже имеющимися и используемыми заказчиком в свей основной деятельности. Заказчик при рассмотрении жалобы в УФАС по г. Москве привел обоснование необходимости установления конкретных характеристик закупаемого товара. Так, например, аппарат связи должен иметь индикатор уровня разряда элементов питания, обеспечивающий визуальный контроль разряда элементов питания (п.1.9.1). Индикатор питания позволяет контролировать уровень заряда в батареях (аккумуляторах), а значит определять время работы аппарата. Аппарат связи должен иметь индикатор отключения микрофона, что необходимо для визуального контроля режима включения микрофона (п.1.9.3). Аппарат связи должен быть снабжен двухконтактным разьемом (исключающим несанкционированное отключение) для подключения линии связи к абонентскому аппарату (п.1.11). Данное требование необходимо для совместимости с уже имеющимся у заказчика оборудовании (п.1.5). Имеющиеся на оснащении Заказчика катушки связи предполагают наличие двухконтактного разъема. При этом какое-либо конструктивное решение, исключающее случайное отключение, гарантирует устойчивое подключение к линии связи. Аппарат связи должен иметь зарядное устройство (п..4), так как одним из требований технического задания является возможность работы Аппарата от аккумулятора.

Так, из материалов дела следует, что у ФГУП "ФСГЧ" на оснащении имеется Устройство проводной горноспасательной связи УПГС. Согласно руководства по эксплуатации комплект связи АА УПГС представляет собой два взаимозаменяемых, носимых, абонентских аппарата АА, выполненных в виде электронных блоков, снабженных элементами питания и соединенных между собой посредством двухпроводной линии связи, подключаемой через разъемы (т.1 л.д. 108-112).

Суд первой инстанции счел доводы заявителя немотивированными и бездоказательными, не дав оценку ни обоснованию, приведенному заказчиком на заседании Комиссии УФАС, ни представленному в материалы дела техническому заключению экспертов, составленному Многопрофильной негосударственной экспертной организацией ООО "Независимая экспертиза" 15.07.2021.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что заказчик обосновал закупку товара с конкретными характеристиками как на заседании Комиссии УФАС по г. Москве, так и представив, заключение экспертов. Указанное заключение является доказательством по делу и в силу ст.ст. 64, 71 АПК РФ должно быть оценено судом при рассмотрении настоящего дела.

Так, экспертами установлено, что аппарат подземной проводной связи, находящийся на оснащении в ФГУП "ВГСЧ" и потенциально предлагаемый к поставке ООО "Интеграция" являются несовместимыми вследствие различного уровня громкости передаваемых голосовых сигналов и возникающих при совместной работе помех. Вследствие вышеуказанных особенностей передачи сигналов, при том, что конструктивно настройка уровней громкости в данных устройствах связи не предусмотрена, возможно повреждение органов слуха у пользователей.

Заказчик таким образом сформулировал требования к закупаемому товару, чтобы обеспечить взаимодействие с тем оборудованием, которое уже есть у Предприятия и используется им в своей деятельности (поддержание в постоянной готовности органов управления, сил и средств Заказчика к проведению работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций на объектах ведения горных работ; ликвидация чрезвычайных ситуаций на объектах ведения горных работ).

Об отсутствии ограничения конкуренции свидетельствует наличие трех коммерческих предложений от потенциальных поставщиков о возможности поставки товара с характеристиками, указанными в Техническом задании Документации об аукционе, на основании которых была сформирована начальная максимальная цена Договора.

Выводы Управления о том, что конкуренцию ограничивает установление неизмеряемых требований к участникам закупки являются неправомерными, так как Документация об аукционе не содержит каких-либо требований к участникам закупки. Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения ч.6 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заказчик не обосновал необходимость в поставке товара с конкретными характеристиками, является неверным, противоречащим материалам дела.

Суд апелляционной инстанции также считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что в отношении конкурентных закупок упомянутым законом введен специальный режим регулирования, который обязывает заказчиков безальтернативно предусматривать в закупочной документации возможность использования эквивалентного товара.

Исходя из толкования положений ст. 3 Закона о закупках только в случаях использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)". При этом, в описании предмета закупки заказчик обязан указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки (п.1ч.6.1 ст. 3) Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам.

Выводы Управления о том, что конкуренцию ограничивает установление неизмеряемых требований к участникам закупки являются неправомерными, так как Документация об аукционе не содержит каких-либо требований к участникам закупки. Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения ст.3 Закона N 223-ФЗ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заказчиком в техническом задании приведено обоснование требуемых характеристик и определенные в документации требования обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона УФАС по Москве не представлено.

Согласно пункту 1 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, при формировании объекта закупки заказчик, прежде всего, должен исходить из своей потребности, а не возможности потенциальных участников закупок, при этом соблюдая основной принцип недопущения ограничения конкуренции.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком допущено ограничение участников закупочной процедуры и производителей закупаемого товара, является необоснованным, противоречит материалам дела. Заказчиком неправомерно признан нарушившим требования п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 6, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п.п. 1, 15 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а решение и предписание Московского УФАС России от 23.03.2021 по делу N 077/07/00-4163/2021 о нарушении ФГУП "ВГСЧ" процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров признанию незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Судебные расходы по делу в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2021 по делу N А40-129382/21 отменить.

Заявленные требования ФГУП "ВГСЧ" удовлетворить.

Признать незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 23.03.2021 по делу N 077/07/00-4163/2021 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу ФГУП "ВГСЧ" 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 500 (тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова