Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2022 г. N 05АП-127/22 по делу N А51-4687/2021

г. Владивосток

11 февраля 2022 г.

Дело N А51-4687/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-Строит",

апелляционное производство N 05АП-127/2022

на решение от 09.12.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-4687/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "А-Строит" (ИНН 2511087855; ОГРН 1142511001368)

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа

"Служба единого заказчика - застройщика" (ИНН 2511031940, ОГРН 1022500865991)

о признании незаконным решения об отказе от исполнения контракта и взыскании 6 194 103 рублей 60 копеек,

при участии:

от истца: Н.Г. Голик, по доверенности от 28.01.2022 сроком действия на 1 год,

от ответчика: А.В. Халилова, по доверенности от 19.01.2022 сроком действия до 31.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "А-Строит" (далее - истец, ООО "А-Строит", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика" (далее - ответчик, МКУ "СЕЗЗ", учреждение) о признании недействительным решения от 03.11.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 20.04.2020 N 83/39, взыскании 6 194 103 рублей 60 копеек задолженности за выполненные работы.

Решением суда от 09.12.2021 исковые требования удовлетворены частично, с МКУ "СЕЗЗ" в пользу ООО "А-Строит" взыскано 1 708 136 рублей 31 копейка основного долга, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "А-Строит" обжаловало его в порядке апелляционного производства, указав в обоснование доводов, что судом первой инстанции не дана оценка доводам истца и приложенного к исковому заявлению заключению экспертизы, которым подтверждается факт надлежащего выполнения подрядчиком работ по договору, само решение противоречит выводам, полученным по результатам судебной экспертизы, проведённой в рамках данного дела. Считает, что имеющимися в деле экспертными исследованиями подтверждается факт ненадлежащих отборов проб асфальта для проведения протоколов испытания на основании которых ответчиком сделан вывод о некачественном выполнении подрядчиком работ по контракту. Полагает, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Акцентировал внимание апелляционной коллегии на том, что автомобильная дорога введена в эксплуатацию, на неё нанесена соответствующая разметка и осуществляется проезд транспорта.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения сторон, проверив в порядке статей 266 - 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.04.2020 между МКУ "СЕЗЗ" (заказчик) и ООО "А-Строит" (подрядчик) заключен контракт N 80/39 ИКЗ 203251103194025110100100830014211244 (далее - контракт), в соответствии к оторым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, с. Воздвиженка, ул. Бадыгина в границах от ул. Кольцевая до пересечения с ул. Ленинская, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение N 2), а заказчик обязался принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Пунктами 2.1, 2.4 контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой и составляет 6 246 940 рублей 80 копеек, НДС не предусмотрен и включает в себя все расходы и затраты подрядчика, связанные с исполнением обязательств по контракту, в том числе расходы на организационные, подготовительные, основные и дополнительные работы, связанные с предметом контракта, транспортные расходы, расходы на страхование, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и всех прочих затрат подрядчика.

Срок выполнения работ установлен пунктами 3.2 контракта и составляет 30 календарных дней, начиная с 20.05.2020.

Порядок оплаты выполненных работ предусмотрен разделом 4 контракта.

Настоящий контракт вступает в действие с момента его подписания сторонами и действует до 15.11.2020 (пункт 13.1 контракта).

В силу пунктов 13.6, 13.7 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при существенном нарушении его условий, в том числе в случае нарушения подрядчиком хотя бы одного существенного условия контракта; отказа подрядчика от устранения недостатков, выявленных в ходе приемки выполненных работ; при нарушении подрядчиком условий пункта 5.4 контракта.

Пунктом 13.8 контракта предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение 3 дней с даты принятия решения о расторжении контракта размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о расторжении контракта.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что подрядчиком выполнены и предъявлены к приемке заказчику работы по контракту на сумму 6 194 103 рублей 60 копеек.

Однако, письмом от 06.11.2020 N 3989 в ответ на уведомление подрядчика об устранении недостатков от 16.10.2020 заказчик уведомил подрядчика о не принятии результата выполненных работ в связи с установлением протоколами испытаний от 26.10.2020 N 2610/1-20, от 26.10.2020 N 2610/4-20 несоответствия выполненных работ требованиям контракта, а именно водонасыщение выше нормы, неуплотнения покрытия и несоответствия фактических объемов асфальтобетонного покрытия требованиям технического задания.

Письмом от 23.12.2020 N 4763 заказчик уведомил подрядчика о совершившимся одностороннем отказе от исполнения контракта 14.12.2020 и возврате актов и справок по формам КС-2, КС-3, исполнительной документации на выполненные работы.

Считая, что учреждением в установленные контрактом сроки не произведена оплата выполненных работ, заявлен немотивированный отказ от исполнения контракта, общество направило в адрес последнего претензию с требованием в досудебном порядке погасить образовавшуюся задолженность.

Ответным письмом от 15.02.2021 N 592 заказчик уведомил подрядчика о не наступлении на его стороне оснований для оплаты выполненных работ в связи с односторонним расторжением контракта из-за ненадлежащего выполнения обществом работ.

Поскольку между сторонами не достигнуто согласия относительно порядка оплаты работ, ООО "А-Строит" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что отношения сторон регулируются общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом положений главы 37 данного Кодекса и Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и из доказанности факта частичного надлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 указанной статьи предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Порядок отказа заказчика от исполнения государственного контракта регламентирован частями 10 - 18 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Следовательно, Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, согласована сторонами в пунктах 13.6, 13.7 контракта, в соответствии с которым односторонний отказ от контракта допускается в случаях существенного нарушения его условий в соответствии по основаниям, установленным ГК РФ.

Таким образом, сторонами согласовано условие об одностороннем расторжении спорного контракта в соответствии с условиями гражданского законодательства, которые допускают такую возможность в случае существенного нарушения подрядчиком условий государственного (муниципального) контракта, а также по свободному волеизъявлению заказчика.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Из материалов дела усматривается, что 03.11.2020 МКУ "СЕЗЗ" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое мотивировано предоставленному заказчику правом на основании статьи 715 ГК РФ, статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пунктом 13.6 контракта в одностороннем порядке отказаться от исполнения спорного соглашения в связи с нарушением его условий.

Согласно письменным пояснениям ответчика, не опровергнутым истцом, заказчик уведомил подрядчика об одностороннем расторжении, в связи с чем спорный контракт расторгнут 14.12.2020. Аналогичная запись о расторжении контракта внесена заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 15.12.2020.

Доводы общества о немотивированном отказе заказчика от исполнения контракта, повторно заявленные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены, в силу следующего.

В силу положений пункта 1 статьи 401, статей 404, 405 ГК РФ должник не считается просрочившим пока обязательство не может быть исполнено по вине кредитора.

Из материалов дела следует, что в обоснование отсутствия вины подрядчика в допущенной просрочке выполнения работ по контракту и, как следствие, отсутствия оснований для одностороннего расторжения контракта по инициативе заказчика, истцом указано на наличие неблагоприятных погодных условий, препятствующих своевременному выполнению спорных работ.

Вместе с тем, доказательств извещения подрядчиком заказчика о неблагоприятных погодных условиях, препятствующих исполнению контракта, либо приостановления выполнения работ истцом не представлено.

В то же время, в обоснование причин расторжения контракта заказчик ссылается на то, что подрядчиком работы выполнены некачественно, с существенными нарушениями условий технического задания.

Оценивая доводы ответчика относительно причин отказа от исполнения контракта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что обстоятельства ненадлежащего выполнения работ по соглашению подтверждаются представленной в материалы дела перепиской сторон, из которой следует, что подрядчик устранял недостатки выполненных работ.

Однако, по состоянию на 06.11.2020 (за пределами срока выполнения работ) предъявленные им к приемке работы имели следующие недостатки, а именно: в нарушение требований ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012 водонасыщение превышало норму, а асфальтовое покрытие не было надлежащим образом уплотнено, работы в полном объеме не выполнены.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии на стороне учреждения оснований для одностороннего расторжения контракта в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ.

Следовательно, поскольку истцом не оспаривается факт уведомления заказчиком о расторжении спорного соглашения, то настоящий контракт расторгнут с 14.12.2020.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-17422/12 от 10.01.2013, пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом ВС РФ 04.07.2018, даже в том случае, если заказчик отказывается от исполнения договора на основании положений статьи 715 ГК РФ, последний обязан оплатить подрядчику работы, выполненные им до прекращения договора.

Таким образом, после расторжения договора стороны должны провести сверку взаиморасчетов и погасить образовавшиеся до расторжения такого соглашения обязательства. Применительно к спорной ситуации заказчик должен оплатить надлежащим образом выполненные подрядчиком работы до прекращения правоотношений сторон.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 720 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Факт направления истцом в адрес ответчика актов о приемке выполненных работ, исполнительной документации подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается. Однако сопроводительным письмом от 23.12.2020 N 4763 указанные документы возвращены подрядчику в связи с не устранением ранее выданных заказчиком замечаний по качеству и объемам выполненных работ.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчиком представлен контррасчет исковых требований на сумму 1 708 136 рублей 31 копейку в части качественно выполненных работ, не связанных с укладкой асфальтобетонного покрытия на объекте строительства.

Вместе с тем, удовлетворяя исковые требования частично на сумму 1 708 136 рублей 31 копейку в части взыскания стоимости выполненных работ, не связанных с устройством асфальтобетонного покрытия, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно качества выполненных работ, определением суда от 02.09.2021 была назначена строительная экспертиза, производство которой поручено ООО "Строй эксперт ДВ" эксперт О.В. Иванова.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы: определить соответствует ли объем выполненных работ установленному контрактом N 80/39 ИКЗ 203251103194025110100100830014211244 от 20.04.2020? В случае несоответствия определить объем и стоимость невыполненных работ в соответствии со сметой контракта; определить работы, выполненные некачественно и не по условиям контракта их объем и стоимость в соответствии со сметой контракта. В случае наличия таких работ, установить возможность устранения недостатков работ, и стоимость устранения в рыночных ценах и в ценах договора; определить соответствует коэффициент уплотнения верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на участке выполненных работ по адресу: г. Уссурийск, с. Воздвиженка, ул. Бадыгина в границах от ул. Кольцевая до пересечения с ул. Ленинская требованиям контракта и ГОСТ 9128-2013 к данной категории дорог?

По результатам проведенного исследования сопроводительным письмом от 14.10.2021 N 1410/21-1 ООО "Строй Эксперт ДВ" представило заключение эксперта N С-5.

Согласно представленному заключению по первому вопросу экспертом дан следующий ответ: объем выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия не соответствует установленному в объему работ по контракту, общая площадь покрытия составляет 6 078,08 м2, фактически выполнено 5 993 м2. Сметная стоимость работ с учетом фактической площади асфальтобетонного открытия составляет 6 194 103 рубля 60 копеек.

На второй вопрос экспертом дан ответ о том, что работы по контракту выполнены качественно, в соответствии с контрактом. Проведенные измерения на эксплуатируемом асфальтобетонном покрытии ул. Бадыгина за срок эксплуатации с 23.09.2020 по 08.10.2021 (дата проведения измерений) указывают на то, что геометрические параметры покрытия практически не имеют отклонений от требований при приемке выполненных работ, то есть нового покрытия.

На третий вопрос экспертом дан ответ о том, что требования к коэффициенту уплотнения асфальтобетонного покрытия предъявляются при приемке работ в МП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги". Нормативных требований к коэффициенту уплотнения эксплуатируемых покрытий нет.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение признается апелляционным судом допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Само по себе отсутствие в представленном экспертном исследовании выводов об отсутствии коллейности дороги и возможности снижения коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия до 0,95, не опровергает выводы эксперта в части качественного выполнения подрядчиком работ по укладке дорожного покрытия в объеме 5 993 м2 и не свидетельствует о наличии таких существенных недостатков работ которые бы создавали препятствия или делали невозможным использование результатов выполненных работ.

Кроме того, аналогичные выводы в части определения фактически выполненных работ, их стоимости и отсутствия недостатков, препятствующих фактическому использованию построенного объекта, изложены в заключении от 01.03.2021 N 23/10у ООО "Приморский экспертно-правовой центр".

Таким образом, вышеуказанными экспертными заключениями подтверждается факт выполнения подрядчиком работ по контракту в объеме 5 993 м3 на сумму 6 194 103 рубля 60 копеек с надлежащим качеством.

Доказательств невозможности использования результата выполненных работ с условием их выполнения с меньшим коэффициентом уплотнения в размере 0,94, 0,95, вместо требуемого коэффициента в размере 0,99, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, статей 711, 721, 754 ГК РФ учреждением не представлено.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств наличия существенных недостатков работ, препятствующих использованию результата работ по назначению, в отсутствие доказательств их оплаты, учитывая, что спорные работы выполнены подрядчиком до момента одностороннего заявления ответчиком о расторжении контракта в одностороннем порядке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности истцом факта надлежащего выполнения спорных работ по контракту, следовательно, данные работы подлежат оплате.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает исковые требования ООО "А-Строит" о взыскании с МКУ "СЕЗЗ" суммы долга по контракту подлежащими удовлетворению в полном объеме на сумму 6 194 103 рубля 60 копеек.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению применительно к пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое по основаниям, не соответствующим обстоятельствам спора.

На основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом удовлетворения исковых требований в полном объеме в части взыскания суммы основного долга и отказа в удовлетворении требований о признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта недействительным, принимая во внимание предоставление обществу при подаче иска отсрочки уплаты госпошлины, с ответчика и истца в доход федерального бюджета подлежат взысканию 53 971 рубль, 6 000 рублей госпошлины за подачу иска соответственно. Также с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 3 000 рублей судебных расходов за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.12.2021 по делу N А51-4687/2021 изменить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "А-Строит" 6 194 103 (шесть миллионов сто девяносто четыре тысячи сто три) рубля 60 копеек задолженности за выполненные работы.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" в доход федерального бюджета 53 971 (пятьдесят три тысячи девятьсот семьдесят один) рубль государственной пошлины за подачу иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "А-Строит" в доход федерального бюджета 6 000 (шесть тысяч) рублей госпошлины за подачу иска.

Взыскать с муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "А-Строит" 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков