Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2022 г. N 05АП-7890/21 по делу N А59-4707/2021

г. Владивосток

11 февраля 2022 г.

Дело N А59-4707/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Северо-Курильского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-7890/2021

на решение от 05.10.2021

по делу N А59-4707/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску заместителя прокурора Сахалинской области (ОГРН: 1026500531980, ИНН: 6501025864)

к администрации Северо-Курильского городского округа (ОГРН: 1026501158210, ИНН: 6515000860) и муниципальному казенному предприятию Северо-Курильского городского округа "Автодор" (ОГРН: 1136504000027, ИНН: 6515003268)

о признании дополнительного соглашения от 18.12.2020 к муниципальному контракту от 10.08.2020 N 2020/32 недействительным,

при участии в заседании:

от истца: прокурор отдела О.В. Заика, служебное удостоверение;

от ответчиков - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

заместитель прокурора Сахалинской области (далее - истец, прокурор) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к администрации Северо-Курильского городского округа (далее - Администрация) и к муниципальному казенному предприятию СевероКурильского городского округа "Автодор" (далее - Предприятие) о признании дополнительного соглашения от 18.12.2020 к муниципальному контракту от 10.08.2020 N 2020/32 недействительным.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05.10.2021 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Доводы апеллянта сводятся к тому, что пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусматривает возможность продления срока муниципального контракта при соблюдении ряда условий, которые сторонами контракта были соблюдены.

Прокурор в письменном отзыве на апелляционную жалобу по её доводам возразил, полагает решение законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Предприятие письменного отношения к апелляционной жалобе не выразило.

Ответчики, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании по ходатайству прокурора в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 08.02.2022 до 13 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва заседание суда продолжено при участии того же представителя истца.

На основании определения председателя первого судебного состава от 04.02.2022 произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Е.Н. Номоконову.

Прокурор поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу. Акцентировал внимание судебной коллегии на том, что необходимое условие для продления срока исполнения контракта, предусмотренное пунктом 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно - обеспечение его исполнения, со стороны подрядчика соблюдено не было, поскольку срок действия банковской гарантия на момент заключения дополнительного соглашения истекал и не распространялся на весь временной период продления муниципального контракта.

Указанное обстоятельство, как пояснил прокурор, подтверждается ответом Предприятия на запрос прокурора от 07.02.2022 N 93, согласно которому в качестве обеспечения контракта была предоставлена только одна банковская гарантия от 20.07.2020 N ЭБГ-64577/2020, а также текстом указанной банковской гарантии, в которой срок её действия установлен до 31.01.2021, в то время как срок исполнения контракта был продлён до 28.04.2021.

Прокурор заявил ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела, обосновав причины, по которым они не могли быть представлены ранее.

При этом, Администрацией также заявлено письменное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, подтверждающих оплату неустойки со стороны подрядчика, а именно: платёжных поручений от 29.07.2021 N 1418 и N 1419, от 10.09.2021 N 1687, а также претензий от 16.06.2021 N 773, от 30.08.2021 N 1220.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, полагает возможным приобщить все указанные документы к материалам дела.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 11.06.2020 между Администрацией (заказчик) и Предприятием (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 2020/32 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать работы по объекту: "Капитальный ремонт, ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов" заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ.

Пунктом 1.4 контракта предусмотрено, что работы выполняются подрядчиком на условиях, в порядке и в сроки, определяемые сторонами в настоящем контракте. Источник финансирования - средства бюджета Сахалинской области, бюджета Северо-Курильского городского округа (пункт 1.7 контракта).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что срок выполнения работ - с даты заключения контракта по 20.12.2020. Согласно пункту 2.2 контракта подрядчик обязан в письменной форме своевременно предупредить заказчика об обстоятельствах, препятствующих своевременному выполнению работ. В случае отсутствия предупреждения заказчик не принимает во внимание эти обстоятельства при решении вопроса о своевременном исполнении обязательств по настоящему контракту.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что датой окончания работ по настоящему контракту считается дата подписания акта приемки выполненных работ.

Пунктом 4.1.1 контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с условиями контракта и приложениями к нему и сдать результаты работ заказчику по акту выполненных работ.

Согласно пункту 5.1.2. контракта при завершении работ подрядчик представляет заказчику:

- акт приемки выполненных работ (в простой форме);

- акт приемки выполненных работ (форма КС-2);

- справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3);

- документ, подтверждающий утилизацию строительного мусора;

- сертификаты, паспорта на материалы и продукцию на русском языке;

- гарантийное письмо об устранение выявленных дефектов, замечаний, недостатков в период гарантийного срока.

Таким образом, стороны определили в качестве одного из существенных условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), срок выполнения подрядчиком работ, определив его конкретной календарной датой - 20.12.2020.

В соответствии с пунктом 11.5. контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением следующих случаев:

- изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объем работы не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом объем выполняемой работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы;

- при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Между Администрацией и Предприятием 18.12.2020 было заключено дополнительное соглашение к контракту, которым стороны договорились изменить срок исполнения контракта до 28.04.2021 (пункт 1.1 дополнительного соглашения)

В связи с увеличением срока исполнения контракта, подрядчик обязался предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта с учетом срока исполнения контракта, установленного дополнительным соглашением (пункт 1.2 дополнительного соглашения).

Таким образом, дополнительным соглашением стороны предусмотрели продление срока исполнения подрядчиком работ по контракту до 28.04.2021.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения прокурора с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что действия сторон контракта не соответствуют положениям статей 34, 95 Закона N 44-ФЗ, требования истца удовлетворил.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

В пунктах 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Положения Закона о контрактной системе направлены на обеспечение реализации предусмотренных этим законом целей регулирования соответствующих отношений, в том числе на развитие добросовестной конкуренции, повышение эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, а также на обеспечение равного положения физических и юридических лиц, являющихся участниками размещения заказов.

Согласно пункту 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор) государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии со статьей 432 ГК РФ условия о предмете договора и условия, названные в законе, являются существенными, без которых договор не будет считаться заключенным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Следовательно, существенными условиями договоров данного вида по общему правилу являются предмет (строго определенный) и сроки (в которые подрядчик должен выполнить работы).

Основания изменения государственного контракта предусмотрены статьей 767 ГК РФ, в силу пункта 2 которой изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Наряду с указанными общими нормами правоотношения заказчика и подрядчика, возникшие на основании спорного контракта, регулируются положениями Закона N 44-ФЗ, в силу части 2 статьи 34 которого при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно статье 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей до 01.07.2019, в период заключения муниципального контракта) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случаях, поименованных в подпунктах 1 - 7 указанной нормы закона.

Как отражено в пункте 9 Обзора стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закон N 44-ФЗ).

В абзаце 8 пункта 9 Обзора разъяснено, что временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Между тем, в рассматриваемом случае ответчики, заключив дополнительное соглашение от 18.12.2020 к спорному контракту и продлив срок выполнения работ и срок действия контракта, фактически изменили существенные условия контракта, что противоречит положениям законодательства о контрактной системе.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что изменение сторонами муниципального контракта срока выполнения работ и срока действия контракта, после заключения государственного контракта, вопреки позиции апеллянта, является нарушением предусмотренного Законом о контрактной системе запрета на изменение условий контракта в отсутствие исключительных случаев, прямо предусмотренных положениями статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пришел к правомерному выводу о недействительности заключенного ответчиками дополнительного соглашения 18.12.2020.

Довод апелляната о том, что сторонами контракта были соблюдены условия для его продления, установленные пунктом 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Как указывалось ранее, между администрацией и предприятием 18.12.2020 было заключено дополнительное соглашение к контракту, которым стороны договорились изменить срок исполнения контракта до 28.04.2021 (пункт 1.1 дополнительного соглашения)

Указанное соглашение стороны заключили на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ. Данный пункт введен Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", вступившим в силу 01.07.2019.

Пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ относит к случаям, когда изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон, следующий - если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, при соблюдении совокупности условий существенное условие контракта о сроке исполнения может быть изменено по соглашению сторон, в том числе в случае, когда контракт не исполнен по вине подрядчика.

Как следует из материалов дела, необходимость внесения изменений в контракт в части срока обусловлена просрочкой выполнения работ по вине подрядчика, вызванной влиянием погодных условий.

При этом, как следует из установленных судом обстоятельств, изменение срока совершено впервые (однократно) и продление не превысило первоначально согласованный срок исполнения контракта. Подрядчик выполнил требование заказчика об уплате неустойки.

Однако, как обосновано указал прокурор, необходимое условие для продления срока исполнения контракта, предусмотренное пунктом 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно - обеспечение его исполнения, со стороны подрядчика соблюдено не было, поскольку срок действия банковской гарантия на момент заключения дополнительного соглашения истекал и не распространялся на весь временной период продления муниципального контракта.

Данное обстоятельство подтверждается ответом Предприятия на запрос прокурора от 07.02.2022 N 93, согласно которому в качестве обеспечения контракта была предоставлена только одна банковская гарантия от 20.07.2020 N ЭБГ-64577/2020, а также текстом указанной банковской гарантии, в которой срок её действия установлен до 31.01.2021, в то время как срок исполнения контракта был продлён до 28.04.2021.

При изложенном следует признать не соблюденными условия, при которых в силу законодательного регулирования, действовавшего на дату подписания дополнительного соглашения 18.12.2020, допускалось изменение срока исполнения контракта.

С учетом изложенного заключение дополнительного соглашения от 18.12.2020 и изменение условий контракта может рассматриваться как нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничения конкуренции, необоснованного ограничение числа участников закупки, посягательство на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, что позволяет сделать вывод о недействительности оспариваемого соглашения.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", если по результатам рассмотрения арбитражным судом заявления прокурора принято решение об отказе в удовлетворении требований прокурора, судебные расходы стороны, в пользу которой принят судебный акт, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и не является ответчиком по делу. В этих случаях государственная пошлина не взыскивается (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

В этой связи судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы ответчиком - Администрацией, апелляционным судом не распределяются.

руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2021 по делу N А59-4707/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков