Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2022 г. N 09АП-88730/21 по делу N А40-176266/2021

г. Москва

10 февраля 2022 г.

Дело N А40-176266/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГКУ "Организатор перевозок"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 г. по делу N А40-176266/21

по заявлению ГКУ "Организатор перевозок"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ООО "Новые технологии"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гончаров Д.С. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Организатор перевозок" (далее - Заявитель, Заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 24.02.2021 по делу N 077/10/104-3059/2021 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта

Решением арбитражного суда 30.11.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители заявителя и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенного Учреждением электронного аукциона на поставку мобильных термопринтеров (реестровый N 0373200082120001451)

Третье лицо признано победителем упомянутой закупочной процедуры, что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.01.2021.

В то же время, как усматривается из материалов дела и установлено административным органом, Третьим лицом был своевременно подписан государственный контракт и представлено обеспечение его исполнения, а именно банковская гарантия N 0117.022021ЭБГ от 11.02.2021, выданная АО "Северный морской путь".

Вместе с тем, Заявителем 11.02.2021 в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона на основании несоответствия представленной банковской гарантии требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Впоследствии все полученные в ходе заключения государственного контракта документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением антимонопольный орган отказал Заявителю во включении таких сведений в упомянутый реестр, поскольку счел недоказанным факт проявленной со стороны общества недобросовестности в ходе заключения государственного контракта и безосновательным отказ Заказчика от предоставления обществу возможности устранить выявленные нарушения в банковской гарантии, что обусловило невозможность заключения государственного контракта с Третьим лицом.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2021 в удовлетворении требований ГКУ "Организатор перевозок" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как усматривается из материалов дела и установлено антимонопольным органом, 22.01.2021 третье лицо было признано победителем электронного аукциона на поставку мобильных термопринтеров (реестровый N 0373200082120001451) (протокол подведения итогов электронного аукциона от 22.01.2021).

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протоколов Заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Как верно установлено судом первой инстанции, материалами дела подтверждается, что Заказчиком на основании ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок 27.01.2021 в единой информационной системе размещен проект Контракта.

В соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Как верно установлено судом, из материалов дела усматривается, что на основании ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок третьим лицом 01.02.2021 на электронной площадке размещен протокол разногласий.

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 указанной статьи закона протокола разногласий заказчик рассматривает его и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

В этой связи, как усматривается из материалов дела, в соответствии с ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок 04.02.2021 Заказчиком размещен в единой информационной системе доработанный проект контракта.

Согласно ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 упомянутой статьи закона, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

При этом, как усматривается из материалов дела, на основании ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок третьим лицом 08.02.2021 подписан контракт, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 0117.022021ЭБГ от 11.02.2021, выданной АО "Северный морской путь".

В то же время, в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

При этом, как усматривается из материалов дела, 11.02.2021 Заказчиком размещен в единой информационной системе протокол о признании третьего лица уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона на основании несоответствия представленной банковской гарантии требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Довод Общества со ссылкой на незаконность оспариваемого решения контрольного органа, Учреждение указывает на представление обществом ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, что полагает самостоятельным основанием к удовлетворению заявленного требования и, как следствие, настаивает на обязанности антимонопольного органа по включению сведений в отношении третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков, судом отклонен на основании следующего.

В контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие допущенных ими существенных нарушений условий исполнения таких контрактов.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины незаключения контракта и оценить существенность допущенного нарушения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

Кроме того, суд также отмечает, что решение заказчика о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта само по себе ни к чему не обязывает антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе заключения государственного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов и недопустимости смещения вектора публично-правовой защиты исключительно в сторону государственного заказчика последнему в случае предъявления им требований о включении сведений о победителе закупки в реестр недобросовестных поставщиков надлежит максимально обеспечить этому лицу возможность заключения государственного контракта, и только в случае неисполнения последним своих обязательств по его заключению со стороны Заказчика допустимо предъявление требований о применении к его контрагенту мер публично-правовой ответственности.

Обратное приведет не только к нарушению баланса частных и публичных интересов, но и не будет соответствовать принципам добросовестной защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ).

Между тем, как усматривается из материалов дела, Заказчиком 11.02.2021 был размещен в единой информационной системе в сфере закупок протокол о признании третьего лица уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с предоставлением им ненадлежащего обеспечения его исполнения.

В то же время, положениями ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным законом.

При этом, в соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, как указано в п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции также принял во внимание ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. Таким образом, на заказчика возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии.

Из положений ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что исполнение контракта может обеспечиваться не только предоставлением банковской гарантии, но и внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

При этом, как предусмотрено положениями упомянутой нормы права, способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств определяется в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Тем самым, требование об информировании заказчиком лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии и о причинах, послуживших основанием для такого отказа, обусловлено необходимостью обеспечить данному лицу возможность учесть причины, послужившие основанием для отказа в принятии банковской гарантии, и устранить допущенное нарушение путем представления иного обеспечения: надлежащей банковской гарантии либо денежных средств.

В то же время, как указала в судебном заседании представитель Ответчика и как усматривается из материалов дела, Заказчик не извещал общество об отказе в принятии представленной им банковской гарантии, сразу разместив в единой информационной системе в сфере закупок протокол о признании третьего лица уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно материалам дела, в судебном заседании представитель Заявителя указанное обстоятельство не оспаривала.

В свою очередь, указанные обстоятельства изначально лишили третье лицо возможности для совершения каких-либо действий, в том числе для замены обеспечения исполнения контракта перечислением денежных средств на расчетный счет Учреждения как Заказчика.

При этом материалами дела в настоящем случае не подтверждается, что общество проявило какое-либо бездействие в ходе заключения государственного контракта, наоборот, третье лицо имело намерение заключить государственный контракт и могло осуществить замену ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, однако заключить его не удалось в силу перечисленных обстоятельств. Указанные обстоятельства в своей совокупности не позволяют сделать вывод о недобросовестности действий общества при заключении контракта.

При этом включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, по мнению суда, не отвечает целям достижения справедливого баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в размещении и исполнении заказов для государственных и муниципальных нужд, государства и общества в целом.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Решении, являются правильными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2021 г. по делу N А40-176266/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов