Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2022 г. N 09АП-87071/21 по делу N А40-46003/2020

г. Москва

11 февраля 2022 г.

Дело N А40-46003/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственной компании "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-46003/20 об отказе в удовлетворении исковых требований. Взыскании с Государственной компании "Российские автомобильные дороги" в пользу Акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов расходы по оплате судебной экспертизы в размере 142 000 руб. по исковому заявлению: ГОСУДАРСТВЕННОЙ КОМПАНИИ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 1097799013652, Дата присвоения ОГРН: 14.08.2009, ИНН: 7717151380) к ответчику АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И АЭРОДРОМОВ (107031, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР СТРАСТНОЙ, ДОМ 8А, ЭТАЖ 4 КОМН 14-23, ОГРН: 1026103158730, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2002, ИНН: 6163002069) об обязании устранить дефекты в рамках договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г. третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Дорремстрой" (346880 Ростовская область город Батайск улица Фермерская 27Е, ОГРН: 1026101843503, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: 6141002682),

при участии в судебном заседании от истца: не явился, извещен, от ответчика: Клещенок К.В. по доверенности от 05.10.2020, Марушкина Е.И. по доверенности от 03.11.2021, от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И АЭРОДРОМОВ об обязании устранить дефекты в рамках договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 25.11.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,26 июля 2016 года по результатам открытого конкурса между Государственной компанией "Российские автомобильные дороги" (Заказчик) и АО "Донаэродорстрой" (Подрядчик) заключен Договор N ДЭиБДД-2016- 747 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону -Краснодар - Новороссийск на участке км 1038+000 - км 1063+000, Ростовская область в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ, Техническим заданием на выполнение работ по ремонту, действующим законодательством РФ, нормативно-техническими документами и условиями Договора, а также исполнить гарантийные обязательства по Договору в установленном порядке (далее - Договор, Объект).

Согласно п. 10.1 Договора, Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, указанного в п. 10.2. настоящего Договора, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта или его частей.

Пунктом 10.4 Договора, установлено, если в период действия гарантийных обязательств обнаружатся дефекты, то Подрядчик обязан их устранить в соответствии с Регламентом исполнения гарантийных обязательств. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения. Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня получения письменного извещения Заказчика.

Гарантийным паспортом на Объект, подписанным генеральным директором АО "Донаэродорстрой" С.А. Зубановым, Ответчик принял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение гарантийных сроков. Гарантийный срок начинает течь с даты Объекта ввода в эксплуатацию.

В обоснование заявленных требований Истец указал, что 19 ноября 2019 года в ходе плановой проверки, представители Заказчика, АО "Донаэродорстрой", ООО "Автодор-Инжиниринг" и АО "СМУ-Дондорстрой" произвели осмотр гарантийного объекта автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1038 -км 1063 (2 и 3 п. к.) и зафиксировали в Акте обследования гарантийного объекта от 19.11.2019 г дефекты.

В адрес Ответчика 13.12.2019 г. была направлена претензия N 4792-РФ с указанием устранения дефектов в срок до 31.12.2019 г.

Истец также указал, что Ответчик требования Заказчика (Истца) об устранении выявленных дефектов в установленные претензией сроки, исполнил частично. Данный факт был зафиксирован Актом осмотра Объекта от 23.01.2020 г., подписанным обоими представителями Сторон. Так, на км 1062+230 (левый, правый) автомобильной дороги М-4 "Дон" не устранено разрушение защитного слоя бетона торцов тротуарных плит (правое сооружение, пролетные строения N N 1,2,3,4) и на км 1060+820 (левый, правый) не устранено разрушение пришивной зоны и деформационного шва (правое сооружение 2 деф. шов), локальный отстрел защитного слоя бетона шва омоноличивания в районе водоотводных трубок (пролетное строений N 3).

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, отказал в удовлетворении исковых требований.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что стороны вправе предусмотреть в договоре подряда последствия выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают ее результат не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо для обычного использования. Когда право заказчика устранять недостатки в результатах работ предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ), заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение этих недостатков.

Согласно пункту 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1 и 3 статьи 724 Кодекса).

В соответствии со статьей 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Довод апелляционной жалобы Истца, что обязательства Подрядчика, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, Договором и Гарантийным паспортом, судом первой инстанции не исследованы и не приняты во внимание, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции исследовал положения Договора, связанные с гарантийными обязательствами Подрядчика, дал надлежащую оценку гарантийным паспортам, выданных Подрядчиком Заказчику, проанализировал нормы, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации в части необходимости исполнения Подрядчиком своих обязательств в период действия гарантийных обязательств и пришел к выводу о необходимости назначения судебной строительно-технической экспертизы.

По результатам проведенной экспертизы Экспертом в материалы настоящего дела было представлено заключение N 3234-08/21.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу, что выполненное экспертное заключение по содержанию и составу соответствует предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации требованиям и Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Выводы эксперта данного заключения мотивированы, в заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Таким образом, несогласие Истца с результатами судебной экспертизы само по себе не может являться основанием для признания судебной экспертизы ненадлежащим доказательством. Доводы, изложенные в возражениях на заключение экспертизы, не опровергают достоверность изложенных в исследовательской части заключения, а также выводов судебной экспертизы. Бесспорных доказательств того, что заключение судебной экспертизы выполнено не в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Истец не представил.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства и пришел к выводу о наличии предусмотренной законом совокупности обстоятельств для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований.

При этом суд первой инстанции, исходя из положений ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ (в соответствии с которыми заключение эксперта является одним из доказательств по делу), а также принципов относимости и допустимости доказательств, установленных ст. ст. 67 и 68 АПК РФ, оценил экспертное заключение по результатам судебной экспертизы (назначенной определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020 г.) наряду с другими доказательствами, представленными в материалы настоящего дела, и пришел к выводу о том, выявленные дефекты и повреждения не являются следствием некачественного (гарантийный случай) выполнения ответчиком работ, а являются следствием нормального износа объекта (в том числе эксплуатационного).

Довод Истца, что суд первой инстанции не принял во внимание и не дал оценку Возражениям N 2964-РФ от02.11.2021 г. Истца о том, что Заключение эксперта N 3234-08/21 от 09.08.2021 г. носитпредполагаемый характер, имеет множество нарушений и несоответствий между фактическими обстоятельствами дела и нормативно-техническими документами, такжеподлежит отклонению на основании следующего.

По мнению Истца, в своем заключении эксперт не дал убедительного обоснования соответствия или несоответствия качества работ, не произвел анализ Договора и приложений к нему.

Вышеизложенный довод отклоняется, поскольку эксперт на протяжении всей исследовательской части заключения проводит анализ и договора, и приложений к нему (листы 17- 121 Заключения), именуя их последовательно по тексту Заключения, приводя выдержки из соответствующих пунктов Договора и приложений, что опровергает вышеуказанное утверждение Истца.

Истец в апелляционной жалобе также полагает, что Эксперт при исследовании вопроса о соответствии с принятой методикой произвел только осмотр дороги с фото-фиксацией дефектов и испытаний асфальтобетона и на этом основании сделал вывод о том, что качество всех подрядных работ соответствует технической документации, строительным нормам и правилам, условиям Договора и всем приложениям (перечень которых в Заключении не приводит), что по мнению Истца неубедительно (стр. 14 Заключения).

Однако Истцом не учтено и оставлено без внимания, что подрядные работы Ответчика по Договору заключались в разработке рабочей документации и устройстве дорожного покрытия. Соответственно, именно исследованием (осмотром) Объекта и испытанием асфальтобетона (использованного при устройстве дорожного покрытия) должно устанавливаться качество выполненных работ, так как по сути это и есть результат всего комплекса работ по Договору. Так, по результатам экспертных исследований описаны дефекты и повреждения, присутствующие на спорном участке автомобильной дороги, а иных дефектов и повреждений в ходе осмотра выявлено не было. Качество примененных при выполнении работ материалов, а также технологии выполнения работ подтверждены подписанной сторонами при сдаче работ по Договору исполнительной документацией и лабораторными исследованиями в процессе производства работ, а при проведении экспертизы - еще и результатами испытаний отобранных кернов на участках выявленных дефектов при исследовании.

Истец в апелляционной жалобе считает, что эксперт не указал и не донес до суда, что объект сдавался в эксплуатацию после ремонта в 2019 году, а качество выполненных работ проверяется в 2021 году, то есть через 2 года. Также эксперт должен был сообщить суду, что вопрос о качестве подрядных работ, выполненных АО "Донаэродорстрой" поставлен некорректно, поскольку объект в процессе эксплуатации утерял часть своих свойств. Вопрос о качестве выполненных работ не может быть дан без учета документов о качестве работ и о приемке объекта в эксплуатацию после ремонта в 2019 году. Об Акте приемки объекта в эксплуатацию после ремонта Эксперт не упоминает. Также, Эксперт не исследовал вопрос о возможности проявления при эксплуатации дороги скрытых дефектов.

Такой вывод является ошибочным, поскольку в заключении экспертом указано, что объект сдавался в эксплуатацию после ремонта, также указаны даты составления актов комиссионного обследования гарантийного объекта (листы 122-124 Заключения). На листе 4 Заключения Экспертом указаны даты проведения экспертного исследования.

Эксперт исследовал вопрос о возможности проявления всех выявленных дефектов и повреждений в процессе эксплуатации, в том числе скрытых дефектов, о чем также указано в листах 154-176 Заключения.

Истцом при этом не отмечено, как указания Эксперта на даты в документах, имеющихся в материалах дела, должны были влиять на установление причин образования дефектов, качества работ и иные обстоятельства, необходимые при рассмотрении дела.

Истец указал, что ответы экспертов по экспертизе формальные. В рамках Экспертизы выполнение всех требований, изложенных в приложениях к Договору N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г Эксперт не анализировал, даже перечень приложений (или требований к выполненным подрядчиком работам) в Заключении, отсутствует. Эксперт в этой части дал необоснованный и неубедительный ответ. Он не исследовал объемы подрядных работ, в части качества - исполнительную документацию и проверку состояния элементов дороги, которые не получили дефектов и повреждений при эксплуатации.

С указанным нельзя согласиться, поскольку предметом исследования не является ВЕСЬ комплекс работ по Договору, а лишь конкретные участки выполнения работ, на которых зафиксированы спорные дефекты. В заключении как раз описаны дефекты и повреждения, присутствующие на спорном участке автомобильной дороги. Исследование качества работ на таких участках, а также причин возникновения дефектов проведено. Указано, что иных дефектов и повреждений в ходе осмотра не выявлено. Вопрос о необходимости детального анализа текста Договора и приложений к нему перед экспертом не ставился.

Истец считает, что ответ эксперта по отношению к формулировке вопроса суда переиначен. Суд спрашивает Эксперта о соответствии работ требованиям стандартов, а эксперт отвечает о соответствии работ требованиям технической (надо понимать рабочей) документации. По мнению Истца, раз рабочую документацию АО "Донаэродорстрой" разрабатывал также самостоятельно в рамках договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г., то и такое соответствие скорее всего должно быть, так как, рабочую документацию Подрядчик разрабатывал сам "под себя", а суду нужно объективное пояснение ситуации.

Такой вывод Государственной компании не может свидетельствовать о недопустимости Заключения эксперта как доказательства, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1.1 Договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г. АО "Донаэродорстрой" приняло на себя обязательства разработать техническую (рабочую) документацию и выполнить комплекс работ по капитальному ремонту автомобильной дороги. Производство работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, выполняется на основании разработанной технической (рабочей) документации в соответствии с действующими нормативно-техническими документами и стандартами.

Следовательно, эксперт и проводя исследование, проводит анализ нормативно-технической документации и стандартов, в последствии указывает на соответствие выполненных работ технической документации, строительным нормам и правилам, условиям самого Договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г. и всем приложениям к договору (лист 178 Заключения).

Приведенный Экспертом список отдельных средств измерений на стр. 21 Заключения (линейка 300 мм, штангенциркуль, лупа, набор шурупов, рулетка 2 м) по мнению Истца не дает представления о дефектах, они не главные средства измерений в дорожном хозяйстве и не предназначены для определения дефектов дорог. Для определения геометрических параметров дороги, дефектов и повреждений покрытия дороги необходимы курвиметр, дорожная рейка, измеритель сцепления и т.д. При этом необходимо использовать соответствующие НД: ГОСТ Р 50597-2017 "Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля", ГОСТ Р 56925-2016 Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерения неровностей оснований и покрытий (заменяет ГОСТ 30412-96) и ГОСТ 32825-2014 Дороги автомобильные общего пользования, дорожные покрытия. Методы измерения геометрических размеров повреждений, которые Эксперт не применил.

С таким замечанием нельзя согласиться, поскольку при измерении геометрических параметров дефектов дорог и искусственных сооружений на них применяется обширный перечень измерительных инструментов в зависимости от вида и параметров дефектов.

В соответствии с п. 4 ГОСТ Р 32825-2014 - "Допускается применение иных средств измерений с точностью, не уступающей выше параметрам", т.е. указанным в данном нормативном документе.

В соответствии с ОДМ 218.3.042-2014 "Рекомендации по определению параметров и назначению категорий дефектов при оценке технического состояния мостовых сооружений на автомобильных дорогах. Каталог дефектов в мостовых сооружениях" в п.5.6 сказано, что при необходимости, производят контрольные обмеры, делают описания, зарисовки, фотографии дефектных участков, составляют схемы расположения дефектов и др.

Необходимые измерения для определения значений параметров дефектов выполняют с соблюдением требований ГОСТ 26433.2-94, ГОСТ 26607-85. При этом применяют различные приборы и инструменты, например, нивелиры, светодальномеры, рулетки, линейки, штангенциркули и др."

При этом измерение линейных размеров дефектов асфальтобетонного покрытия возможно измерить как с применением курвиметра, так и с помощью измерительной рулетки.

Измерение ширины раскрытия трещин производится как набором щупов, так и линейкой либо рулеткой.

Штангельциркуль универсальный измерительный инструмент, с помощью которого возможно точно измерить те геометрические параметры, где линейкой или рулеткой, а тем более курвиметром добиться точности измерений невозможно, на пример измерение диаметра арматуры.

Согласно возражениям Истца, при ответе на вопрос 2 усматривается, что Эксперт допустил принципиальную ошибку, не классифицируя и не разделяя дефекты и повреждения по характеру и по периоду образования. Дефекты - это недостатки, допущенные при выполнении ремонтных работ на дороге, а повреждения допущены в период эксплуатации.

В опровержении такого вывода суд апелляционной инстанциипоясняет следующее.

В соответствии с ГОСТ Р 50597-2017 "Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля" "п. 3.1 Дефект - это несоответствие транспортно-эксплуатационных показателей конструктивных элементов дорог и улиц, дорожных сооружений и элементов обустройства требованиям настоящего стандарта.".

То есть любые повреждения конструктивных элементов автомобильных дорог и искусственных сооружений на них являются дефектами, в том числе возможно и допущенные недостатки при выполнении работ, но для установления причин возникновения дефектов судом и была назначена строительно-техническая экспертиза, которая по мнению Ответчика в полном объеме ответила на все поставленные судом вопросы.

Дефекты и повреждения, выявленные на участке автомобильной дороги, расписаны в заключении с указанием фактора их образования, в котором уже наглядно прослеживается, что относится к дефекту, а что к повреждению.

В заключении приведены данные 2-х лабораторных испытаний асфальтобетона по ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения. Результатов лабораторных испытаний отобранных кернов слишком мало, чтобы по ним делать широкие обобщающие выводы. Так, для сравнения, на общую площадь исследованных участков дорог (2 и 3 этапы) 220 732 м2 по норме СП'78. 13330.2012 количество вырубок, подлежащих проверке, составляет 70 шт.

Вышеуказанный довод Истца также подлежит отклонению, поскольку проведение лабораторных испытаний регламентируется и осуществляется на основании следующих нормативов - СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" и ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний".

Отбор пробы осуществляется на расстоянии не менее 0,5 метра от края покрытия или оси дороги (ГОСТ 12801-98 пункт 4.2). Отбор выполняют на всю толщину покрытия с дальнейшим разделением слоев в лаборатории.

Отбор производится из расчета: 3 пробы с каждых 7000 м2 покрытия, а при площадях покрытия более 30000 м2 - 3 пробы с 10000 м2 (СП 78.13330.2012 пункт 12.5.2.).

Отбор кернов из асфальтобетонных покрытий внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок производится из расчета: не менее одной пробы с площади не более 2000 м2 (СП 82.13330.2016 пункт 6.15).

На участках, расположенных в непосредственной близости от полос сопряжения, пробы отбирают на полосе движения (не ближе 1 метра от сопряжения).

Диаметр кернов должен быть не менее:

- 50 мм - для проб из песчаного асфальтобетона;

- 70 мм -- для проб из мелкозернистого асфальтобетона;

- 100 мм - для проб из крупнозернистого асфальтобетона.

- Масса вырубки/кернов должна быть не менее 1 кг-для песчаных смесей, 2 кг- мелкозернистых, 6 кг - для крупнозернистых.

Фактическая же общая площадь асфальтобетонного покрытия на участках автомобильной дороги и искусственных сооружений являющихся предметом спора (это путепровод на км 1056+570, путепровод на км 1060+820, путепровод на км 1062+230 и участок колейности на км 1056+520 - км 1056+580 (обратное направление)) составляет 5091 м2 (площадь дефектов покрытия на данных участках составляла не более 20%), что менее заявленных в СП 78.13330.2012 7000м2, а соответственно и требуемое количество мест вырубок менее 3-х.

С указанной площади покрытия обозначено 2 места взятия вырубок. Взято 6 кернов по 3 керна на каждое место, что вполне достаточно для исследования. А взятие 70 вырубок с общей площади асфальтобетонного покрытия, устроенного по Договору нецелесообразно, так как предметом спора являются небольшие участки из общего объема работ.

По мнению Истца в ответе на вопрос 3 усматривается, что Эксперт, вместо четкого ответа на вопрос суда приводит микроисследование для подтверждения/усиления своих умозаключений, так как в ходе основного исследования ему не удалось вывести/получить убедительный четкий ответ на вопрос суда.

Однако все исследования проведены в разделе 6.3. "Исследовательская часть, по вопросам, поставленным перед экспертом", по результатам исследований эксперт пришел к однозначному, не имеющему двойного трактования выводу: дефекты и повреждения, выявленные в период гарантийного срока, образовались в результате эксплуатационного износа объекта и его частей, то есть возникли вследствие обстоятельств, за которые подрядчик не отвечает, следовательно, подрядчику (АО "Донаэродорстрой") не представлялась возможность, предвидеть вероятность возникновения выявленных дефектов и повреждений, поскольку все дефекты и повреждения могли быть до начала производства работ и могли иметь скрытый и отложенный характер.

По мнению Государственной компании, Эксперт указал о некачественных, технических решениях, под которыми в первую очередь следует понимать стадию проект, необоснованно категорически отвергает возможные недостатки в проектной документации, не раскрывая её роль в технических решениях, принятых при ремонте объекта, что неправомерно.

Однако вышеизложенный довод не подтвержден никаким нормативным техническим документом, при отсутствии конкретных указаний на недостатки в технических решениях, примененных в проектной документации, с учетом полного утверждения документации при выполнении работ самим Заказчиком, является прямым выражением принципа эстоппеля - когда возражения Заказчика противоречат его предыдущим действиям.

Нельзя, по мнению Истца, и согласиться с доводами Эксперта о том, что Подрядчику АО "Донаэродорстрой" не представлялась возможность предвидеть вероятность возникновения указанных в Актах от 19.11.2019 г. и23.01.2020 г. дефектов и повреждений, поскольку все дефекты и повреждения, как утверждает Эксперт, могли быть на объекте до начала производства работ и их развитие можно было прогнозировать.

Вышеизложенный довод отклоняется, поскольку Истцом не приведены ссылки на законодательство либо нормативно-технический документ, его подтверждающим.

Скрытый дефект - это дефект, для выявления которого в нормативной документации, обязательной для данного вида контроля, не предусмотрены соответствующие правила, методы и средства (ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения").

Согласно условиям договора N ДЭиБДД-2016-747 от 26.07.2016 г., АО "Донаэродорстрой" должно было разработать техническую (рабочую) документацию и выполнить производство работ по капитальному ремонту автомобильной дороги. В условия предмета договора не включено техническое обследование и диагностирование подлежащего капитальному ремонту участка автомобильной дороги, следовательно, АО "Донаэродорстрой" и не обладало какими-либо сведениями о наличии скрытых дефектов на данном участке, так же, как и не могло сделать прогнозирование развития выявленных дефектов и повреждений в будущем.

Во-первых, дефекты и повреждения, выявленные в период гарантийного срока, образовались в результате нормальной эксплуатации объекта и его частей, поскольку выявленные дефекты имели, на момент производства работ, скрытый, отложенный характер.

Во-вторых, основное влияние на работу дорожных покрытий и непосредственно процесс образования трещин на них оказывают транспортные нагрузки и весь комплекс погодно-климатических условий. Под воздействием транспортной нагрузки асфальтобетонное покрытие работает на изгиб, максимальные растягивающие напряжения возникают в нижней зоне, а их величина зависит от толщины покрытия, соотношения модулей упругости покрытия и основания. В результате больших нагрузок от транспортных средств происходит разрушение дорожного полотна. Высокие нагрузки на поверхность трассы обусловлены интенсивным потоком транспортных средств, в результате чего, норма пропускной способности за 24 часа превышается и как последствие - ресурс полотна трассы снижается. Повышение осевой нагрузки вследствие эксплуатации дорожного покрытия транспортными средствами большой грузоподъемностью, приводит к разрушениям асфальтобетонного полотна.

В-третьих, подрядчик не мог в момент производства работ предвидеть скрытые дефекты, имеющие отложенный характер, также, как и не мог предвидеть повышение осевой нагрузки на асфальтобетонное полотно транспортными средствами большой грузоподъемностью.

Именно с целью установления такой возможности судом и был поставлен на разрешение эксперта вопрос N 3, по которому был сделан однозначный вывод.

Довод Истца об отсутствии ссылки на акт отбора проб в заключении не может быть принято во внимание, поскольку на листе N 150 Заключения Экспертом указано следующее "На основании протокола испытаний N 1.2276-1-1-77-1.11-1963 (см. Приложение N 5 к"Заключению эксперта"), определены следующие физико-механические показатели состояния покрытия - качества асфальтобетона", сама же копия Акта отбора проб представлена в Заключении, на листах NN 223-224 (Приложение N 5).

Вывод Истца о применении экспертом ВСН 24-88 (на стр. 124 Заключения), который отменен - является свидетельством невнимательного изучения документа. Так экспертом в заключении указано "Отраслевой дорожный методический документ "Методические рекомендации по ремонту и содержанию дорог общего пользования (взамен ВСН 24-88). Методические Рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования разработаны взамен "Технических правил ремонта и содержания автомобильных дорог" ВСН 24-88, утвержденных Минавтодором РСФСР 29 июня 1988 г.". Следовательно, эксперт, использует в своем заключении Методические рекомендации по ремонту и содержанию дорог общего пользования, разработанные взамен ВСН 24-88.

Таким образом, в соответствии со ст. 65, ст. 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, при этом позиция истца, изложенная в возражениях от 02.11.2021 г. не обоснована и не подтверждена какими-либо нормативно-техническими документами.

Предоставленные заключение экспертов полностью соответствует требованием к экспертному заключению, как к доказательству по делу в соответствии со ст.84 АПК РФ, в заключении эксперта отражены время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о судебно-экспертном учреждении, об экспертах, которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; а также оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Все материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Таким образом, все дефекты, зафиксированные в актах осмотра гарантийного Объекта от 19.11.2019 г. и от 23.01.2020 г., положенные Истцом в основание своих исковых требований, гарантийными не являются, поскольку возникли в результате нормального износа объекта (его частей), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствует причинно-следственная связь между действиями Подрядчика и возникшими дефектами, ввиду чего в силу ст. 401 ГК РФ и ст. 755 ГК РФ обязанность по устранению дефектов, не являющихся гарантийными, на Подрядчика возложена быть не может.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 25.11.2021 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-46003/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев