Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2022 г. N 09АП-86625/21 по делу N А40-181762/2021

г. Москва

14 февраля 2022 г.

Дело N А40-181762/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ИНЖЕНЕРНЫЕ КОММУНИКАЦИИ СТРОИТЕЛЬСТВО СВЯЗЬ", ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" ноября 2021 года по делу N А40-181762/21,

по иску ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" (ИНН 7718265380, ОГРН 1157746709350 )

к ООО "ИНЖЕНЕРНЫЕ КОММУНИКАЦИИ СТРОИТЕЛЬСТВО СВЯЗЬ" (ИНН 7720698409, ОГРН 1107746842158 )

о взыскании с ООО "ИКС СВЯЗЬ" неустойки на основании пункта 11.5.4. Договора в размере 12 528 695,13 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: Капустин И.А. по доверенности от 11.02.2019,

от ответчика: Слабова Е.Н. по доверенности от 06.07.2021, Поплавский Е.П. по доверенности от 03.02.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании с ООО "ИКС СВЯЗЬ" (ответчик) неустойки по договору N С-29/09-20 от 29.09.2020 на основании пункта 11.5.4. Договора в размере 12 528 695,13 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2021 года с ООО "ИКС СВЯЗЬ" (ИНН 7720698409) в пользу ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" (ИНН 7718265380) взыскана неустойка в размере 2 505 739 руб. 03 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 35 528 руб. 70 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ИКС СВЯЗЬ", ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" ссылается на то, что вывод суда об обоюдной вине сторон в просрочке исполнения ответчиком сроков выполнения работ противоречит обстоятельствам дела и представленным доказательствам, поскольку отсутствие исполнительной документации свидетельствует о длящейся просрочке исполнения обязательств со стороны ответчика.

Кроме того, по мнению ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ", суд необоснованно отказал в удовлетворении неустойки по 5 этапу работ, поскольку ответчик в полном объемы работы по указанному этапу не выполнил, что также подтверждается отсутствием исполнительной документации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ИКС СВЯЗЬ", ссылается на то, что статья 716 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежала применению, поскольку согласованные объемы работ не были переданы ответчику в производство работ.

Кроме того, по мнению Заявителя, акт о демонтаже телефонной канализации от 25.06.2021 подтверждает выполнение всего объема работ, предусмотренного договором.

Также ООО "ИКС СВЯЗЬ" ссылалось на то, что судом первой инстанции не было учтено, что в рамках исполнения договора с ответчика уже был удержан обеспечительный платеж, который может быть использован в счет любых обязательств, исполненных ответчиком ненадлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ИКС СВЯЗЬ" представило отзыв с возражениями по доводам жалобы истца, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29 сентября 2020 года между ООО "ИНЖСТРОЙСЕТЬ" (Подрядчик) и ООО "ИКС Связь" (Субподрядчик) заключен Договор N С-29/09-20 (далее -договор), согласно которому Субподрядчик обязался в установленный Договором срок на основании Технического задания выполнить комплекс строительно-монтажных работ по переустройству сетей связи на объекте: "Калининско-Солнцевская линия метрополитена от станции метро "Рассказовка" до станции метро "Внуково", строительная площадка N 5", а Подрядчик обязался принять результат выполненной работы и уплатить установленную Договором цену.

В пункте 3.1. Договора цена работ составила 51 558 416,18 рублей.

Согласно пункту 5.1. договора работы должны быть выполнены в соответствии с Графиком производства работ.

Так, Графиком производства работ установлены следующие сроки окончания отдельных этапов работ: строительство т/ф канализации, срок окончания этапа работ - 30 ноября 2020 г.; прокладка кабелей связи, срок окончания этапа работ - 30 декабря 2020 г.; переключение кабелей связи, срок окончания этапа работ - 01 марта 2021 г.; демонтаж кабелей связи, срок окончания этапа работ - 31 марта 2021 г.; демонтаж т/ф канализации, срок окончания этапа работ - 03 июля 2021 г.

В обоснование заявленных требований истец указал, что Субподрядчик часть работ выполнил с просрочкой, а часть работ до настоящего времени не выполнил, а именно:

- 1 этап: строительство т/ф канализации, завершен - 31 января 2021 г., что подтверждается Актами выполненных работ по форме КС-2 N 1,2 от 31.01.2021 г. и Справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 31.01.2021 г.;

- 2 этап: прокладка кабелей связи, завершен - 31 мая 2021 г., что подтверждается Актами выполненных работ по форме КС-2 N 1,2 от 31.01.2021 г. N 3 от 28.02.2021 г., N 4 от 30.04.2021 г., N 5 от 31.05.2021 г. и Справками о стоимости выполненных работ N 1 от 31.01.2021 г., N 2 от 28.02.2021 г., N 3 от 30.04.2021 г., N 4 от 31.05.2021 г.;

- 3 этап: переключение кабелей связи, завершен - 31 мая 2021 г., что подтверждается Актами выполненных работ по форме КС-2 N 1,2 от 31.01.2021 г. N 3 от 28.02.2021 г., N 4 от 30.04.2021 г., N 5 от 31.05.2021 г. и Справками о стоимости выполненных работ N 1 от 31.01.2021 г., N 2 от 28.02.2021 г., N 3 от 30.04.2021 г., N 4 от 31.05.2021 г.;

- 4 этап: демонтаж кабелей связи, не завершен;

- 5 этап: демонтаж т/ф канализации, не завершен.

При этом, в соответствии с пунктом 11.5.4. в случае нарушение Субподрядчиком сроков Выполнения работ по графику производства работ, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку, размер которой определяется по формуле: Н = (Ц-В)хС (где Н - неустойка, Ц - Цена Договора, указанная в п.3.1. Договора; В - стоимость выполненных Субподрядчиком в срок работ, установленная подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); С-размер ставки). Размер ставки определяется по формуле: С=О,05хДП (где ДП - количество дней просрочки относительно приложения N 2 к данному договору).

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 12 528 695,13 руб., в том числе:

- за нарушение сроков выполнения работ по 1 этапу за период с 01.12.2020 г. по 31.01.2021 г. в размере 1 572 531,69 руб.;

- за нарушение сроков выполнения работ по 2 этапу за период с 31.12.2020 г. по 30.05.2021 г. в размере 3 866 881,21 руб.;

- за нарушение сроков выполнения работ по 3 этапу за период с 02.03.2021 г. по 30.05.2021 г. в размере 2 294 349,52 руб.;

- за нарушение сроков выполнения работ по 4 этапу за период с 01.04.2021 г. по 19.08.2021 г. в размере 3 609 089,13 руб.,;

- за нарушение сроков выполнения работ по 5 этапу за период с 04.07.2021 г. по 19.08.2021 г. в размере 1 185 843,57 руб.

22.06.2021 истец в адрес ответчика направил претензию с требованием оплатить неустойку, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указывалось ранее, пунктом 11.5.4. Договора предусмотрено, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ по графику производства работ, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку, размер которой определяется по формуле: Н = (Ц-В)хС (где Н - неустойка, Ц - Цена Договора, указанная в п.3.1. Договора; В - стоимость выполненных Субподрядчиком в срок работ, установленная подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); С-размер ставки). Размер ставки определяется по формуле: С=О,05хДП (где ДП - количество дней просрочки относительно приложения N 2 к данному договору).

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 12 528 695,13 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Заказчиком встречные обязательства исполнялись надлежащим образом, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе выполнения подрядных работ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) следует, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Так, в соответствии с пунктом 7.1.1 договора Подрядчик обязан передать Субподрядчику одобренную со штампом "В производство работ" Подрядчиком Рабочую документацию по Объекту до даты начала производства работ по соответствующему этапу работ, если иной срок передачи Рабочей документации не установлен графиком передачи рабочей документации, дополнительно согласованным Сторонами.

Согласно пункту 7.2.9 Договора Подрядчик обязан до начала работ по настоящему договору передать Субподрядчику по акту утвержденный проект со штампом "в производство работ" в 1-ом экземпляре (с дополнительным предоставлением рабочей документации в электронном виде) и техническую документацию в полном объеме.

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, обязанности, предусмотренные пунктами 7.1.1., 7.2.9 договора Подрядчик выполнил только в январе 2021 года, поскольку рабочая документация и рабочий проект, содержащие исходно-разрешительную документацию, необходимую для осуществления строительных работ на объекте были переданы ответчику только в конце 2020 года, а допуск от технически-надзорных служб ПАО "МГТС", выполнение работ без которого невозможно - был получен только в январе 2021 года, что привело к запрету выполнения работ со стороны технически-надзорных служб балансодержателя телефонной канализации, на которой выполнялись работы.

При этом, пунктом 7.3 Договора предусмотрено, что до начала работ подрядчик получает исходно-разрешительную документацию, необходимую для осуществления строительных работ на объекте. В случае приостановки работ органами надзора или технической инспекции по причине недостатка или неправильного оформления разрешительной документации на осуществляемый подрядчиком комплекс работ, или по другим, независящим от субподрядчика причинам, подрядчик принимает на себя все необходимые организационные и финансовые обязательства для скорейшего возобновления работ. Срок производства работ субподрядчиком автоматически продлевается на время действия приостановки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что срок производства работ субподрядчиком должен был быть продлен, применительно к пункту 7.3 Договора.

Кроме того, пунктом 7.2.7 Договора предусмотрено, что до начала работ Подрядчик обязан передать Субподрядчику по акту: Строительную площадку; Проект организации строительства; ГРО (геодезическую разбивочную основу); результаты изысканий.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что доказательств исполнения обязанности по передаче Субподрядчику по акту: Строительной площадки, Проекта организации строительства, ГРО (геодезическую разбивочную основу); результатов изысканий материалы дела не содержат.

Пунктом 7.1.6 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика по обеспечению поставки оборудования и давальческих материалов Субподрядчику.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках исполнения Субподрядчиком обязательств по договору, в адрес Подрядчика неоднократно направлялись обращения о необходимости предоставления Субподрядчику давальческих материалов, что подтверждается письмами ответчика N 18-01/21 от 27.01.2021, N 76 от 23.03.2021, которые были поставлены только 24.12.2020, то есть спустя три месяца с момента подписания договора.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вышеуказанные обстоятельства являются встречным обязательством, неисполнение которых повлекло невозможность исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, поскольку просрочка в выполнении работ была обусловлена объективной невозможностью их проведения и Субподрядчик в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика и не приостановил работы, учитывая просрочку заказчика в оказании содействия, суд пришел к обоснованному выводу об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, применительно к положениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, приведенные ответчиком возражения относительно неправомерного применения судом в рамках настоящего дела статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняются, поскольку приостановление подрядчиком работ по статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации неразрывно связано с обязанностью подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации) и об обстоятельствах, которые создают препятствия для завершения работы в срок. Иное толкование заявителем положений законодательства не свидетельствует о допущенных судом нарушениях норм права.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Довод истца о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании неустойки по 5 этапу работ также отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно условиям договора к 5 этапу работы относится выполнения работ по демонтажу телефонной канализации, срок окончания этапа работ - 03 июля 2021 года.

За просрочку выполнения работ по 5 этапу истцом начислена неустойка в размере 1 185 843,57 руб. за период с 04.07.2021 по 19.08.2021.

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлен акт демонтажа телефонной канализации от 25.06.2021, который был подписан представителями Подрядчика, Субподрядчика и ПАО "МГТС" 25.06.2021, то есть до окончания этапа работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца, отсутствие исполнительной документации не может подтверждать выполнение или невыполнение работ, поскольку согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеуказанной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ или отказа от их принятия.

В данном случае Подрядчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Вместе с тем, документов, свидетельствующих о том, что выполненные ответчиком работы на заявленную сумму не представляют для истца интереса, не имеют потребительской ценности, фактически не использованы и не могут быть использованы, в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не представлено, как и не представлено доказательств, опровергающих объем выполненных ответчиком работ.

Однако акт о демонтаже телефонной канализации, на который ссылается ответчик в своей апелляционной жалобе, не может являться доказательством выполнения всего объема работ по договору, поскольку в пункте 9.6 Договора указано, что во избежание сомнений, стороны договорились, что только акт сдачи-приемки результата завершенных работ, оформленный в соответствии с пунктом 9.5 Договора, будет считаться документом, свидетельствующим о приемке работ Подрядчиком в смысле статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка апелляционной жалобы ответчика на то, что с ответчика уже был удержан обеспечительный платеж в размере 2 241 129,16 руб., который должен был быть зачет в качестве компенсации заявленной неустойки, является несостоятельной на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 названного Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Пунктом 2 этой же статьи Кодекса установлено, что в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Обеспечительный платеж в силу его правовой природы направлен на обеспечение контрагентом существующего обязательства, в том числе обязанности по возмещению убытков или уплате неустойки в случае нарушения договора.

Вместе с тем, исходя из буквального содержания пункта 4.2 договора, у Подрядчика имеется право, а не обязанность по зачету обеспечительного платежа в счет просроченного обязательства.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-181762/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк