Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2022 г. N 09АП-81236/21 по делу N А40-81396/2021

г. Москва

14 февраля 2022 г.

Дело N А40-81396/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГБУ г.Москвы "Жилищник Даниловского района"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2021 по делу N А40-81396/21

по заявлению ГБУ г. Москвы "Жилищник Даниловского района"

к УФАС по Москве

третье лицо: ООО "ГлавПромСтрой"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Тишкина А.В. по доверенности от 20.01.2022,
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник Даниловского района" (далее - заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 09.03.2021 по делу N 077/07/00-3579/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Учреждения при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

УФАС по г.Москве и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО "ГлавПромСтрой" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в отсутствие указанных лиц в порядке статей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.03.2021 в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "ГлавПромСтрой" N 16109-ЭП/21 (далее - Жалоба) на действия Заказчика при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку водосточных труб для ремонта многоквартирных домов Даниловского района в 2021 году, реестровый N 32109981087 (далее - Аукцион, закупка).

Неправомерность действий заявителя, по мнению ООО "ГлавПромСтрой" (далее - Общество), выражалась в указании противоречивых сведений относительно непосредственной даты проведения Аукциона, что, в свою очередь, могло обусловить сокращение количества участников закупочной процедуры и привело к необоснованному нарушению прав и законных интересов подателя Жалобы.

Оспариваемым решением от 09.03.2021 по делу N 077/07/00-3579/2021 (далее - Решение) Жалоба признана обоснованной, в действиях Учреждения установлено нарушение требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду необоснованного сокращения Заказчиком срока между окончанием подачи заявок на участие в закупке (рассмотрением первых частей) и началом подачи участниками своих ценовых предложений, что, в свою очередь, повлекло за собой ограничение количества участников закупочной процедуры до одного лица.

Также антимонопольным органом ГБУ "Жилищник Даниловского района" выдано обязательное к исполнению предписание от 09.03.2021 по делу N 077/07/00-3579/2021 (далее - Предписание) об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупки протоколов и определения новой даты проведения Аукциона.

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и заявителем апелляционной жалобы не оспариваются.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на свою добросовестность, а также на отсутствие у него возможности по ограничению круга лиц, участвующих в Аукционе, поскольку допуск участников осуществляется строго оператором электронной торговой площадки, заявитель не учитывает следующее.

Как следует из материалов дела, 11.02.2021 Учреждением на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение N 32109981087 о проведении Аукциона.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 815 679,37 рублей.

Дата окончания приема первых частей заявок 18.02.2021 в 09:00.

Дата начала срока подачи ценовых предложений (по местному времени Заказчика) 19.02.2021, согласно аукционной документации отсутствует.

ООО "ГлавПромСтрой" подана заявка на участие в Аукционе через электронную торговую площадку (далее - ЭТП) (http://roseltorg.ru), после чего заявке присвоен порядковый номер 576311.

По результатам рассмотрения первых частей заявок согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок N 32109981087-01 от 19.02.2021 заявка Общества признана соответствующей требованиям закупочной документации.

В то же время, материалами дела подтверждается, что участие в Аукционе ООО "ГлавПромСтрой" принять не смогло.

Так, согласно журналу событий, размещенных в ЕИС, Заказчиком только 19.02.2021 в 17.57 размещены время и дата проведения Аукциона, согласно которым время начала срока подачи ценовых предложений (по местному времени Заказчика) начиналось в 21.00, то есть за 2 часа 3 минуты до начала проведения закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно подпункту "а" пункта 2 части 3 статьи 3.4 Закона о закупках заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства размещает в единой информационной системе извещение о проведении аукциона в электронной форме не менее чем за семь дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает тридцать миллионов рублей.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны следующие сведения:

1) способ осуществления закупки;

2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;

3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 упомянутого закона (при необходимости);

4) место поставки товара, выполнения работы, оказания услуги;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление данной документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации о закупке в форме электронного документа;

7) порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке (этапах конкурентной закупки) и порядок подведения итогов конкурентной закупки (этапов конкурентной закупки);

8) адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при осуществлении конкурентной закупки);

9) иные сведения, определенные положением о закупке.

Положениями пункта 11 статьи 4 Закона о закупках установлено, что изменения, вносимые в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке, разъяснения положений документации о конкурентной закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае внесения изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

В соответствии с пунктом 26.2 Положения о закупке Заказчика аукцион в электронной форме проводится в соответствии с датой и временем, указанными в извещении о проведении аукциона в электронной форме, а также в соответствии с регламентом работы и инструкциями ЭТП, с помощью программных средств оператора ЭТП.

При этом судом установлено, что время подачи ценовых предложений определяется автоматически после публикации протокола рассмотрения первых частей заявок.

Положениями пункта 15.2 Регламента специализированной торговой секции для проведения закупок в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, АО "ЕЭТП" предусмотрено, что оператор электронной торговой площадки обеспечивает подачу ценовых предложений в назначенную организатором дату проведения, и время проведения, установленное автоматизированной системой оператора, при условии, что по итогам рассмотрения первых частей заявок к участию в процедуре были допущены не менее двух участников. Автоматизированная система оператора назначает время подачи ценовых предложений по факту публикации протокола рассмотрения первых частей заявок.

Так, начало и окончание подачи ценовых предложений, в том числе, время поступления ценовых предложений, определяются по времени сервера, на котором размещена автоматическая система оператора.

В то же время, суд пришел к правомерному выводу о том, что Заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В настоящем же случае к этапу подачи ценовых предложений допущено 3 участника. При этом согласно протоколу сопоставления ценовых предложений в процедуре только один участник подал свое ценовое предложение в размере 811 600 рублей (снижение менее 1% от начальной максимальной цены).

В силу части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, "действия в обход закона" с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Так, Общество не могло узнать ранее опубликования протокола свой правовой статус, то есть является ли оно участником закупочной процедуры, допущенным к подаче ценовых предложений, однако возможность участия им впоследствии в подаче ценовых предложений была полностью поставлена в зависимость от усмотрения оператора ЭТП, самостоятельно определившего такую дату, отсутствовавшую в извещении о проведении торгов.

Материалами дела подтверждается, что действия Заказчика в настоящем случае привели к тому, что была создана ситуация, при которой у участников не было достаточного времени, чтобы принять участие в подаче ценовых предложений.

В свою очередь заявитель, зная об изменениях законодательства, предпочел пренебречь своей обязанностью по обеспечению максимально конкурентной среды и назначил в один день рассмотрение первых частей и подачу ценовых предложений.

По мнению апелляционной коллегии, срок менее суток со дня определения круга участников Аукциона не является разумным, не отвечает целям и принципам проведения закупочной процедуры.

Исходя из вышеизложенного, Московским УФАС России в действиях заявителя правомерно установлено нарушение требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках ввиду необоснованного сокращения Заказчиком срока между окончанием подачи заявок на участие в закупке (рассмотрением первых частей) и началом подачи участниками своих ценовых предложений.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Толкование приведенной нормы права свидетельствует о том, что основной целью выдаваемого антимонопольным органом предписания об устранении нарушения является его правовосстановительная функция, направленная на устранение выявленного нарушения и восстановление нарушенных прав и законных интересов участника торгов, что может быть достигнуто в административном порядке путем исполнения требований такого предписания (статья 11 ГК РФ).

При этом предписание антимонопольного органа не должно обладать в указанной части абстрактным и размытым характером, что свидетельствует о необходимости наличия у административного органа при его выдаче четких, бесспорных и убедительных доказательств того обстоятельства, что выдача им обязательного к исполнению предписания будет служить достижению упомянутых целей и повлечет за собой улучшающие изменения в правовом положении лица, в защиту прав которого такое предписание выдается.

Обратное приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 N 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку будет способствовать отнесению на заказчиков обязанностей по осуществлению бесполезных действий, не влияющих на ход и результат конкурентной процедуры.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в контексте пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции необходимость в выдаче заявителю обязательного к исполнению Предписания присутствует, поскольку Заказчиком нарушены требования действующего законодательства о закупках и о защите конкуренции, и Предписание необходимо для того, чтобы восстановить нарушенные права ООО "ГлавПромСтрой".

Следовательно, антимонопольный орган в настоящем случае при выдаче обязательного к исполнению Предписания действовал в рамках предоставленных ему полномочий, и при наличии на то соответствующих оснований, в связи с чем оснований для признания оспариваемого Предписания недействительным не имеется.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимается апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России от 09.03.2021 по делу N 077/07/00-3579/2021 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Общество, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они нарушают права заявителя.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Решения и Предписания антимонопольного органа, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2021 по делу N А40-81396/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина