Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 г. N 07АП-172/22 по делу N А45-9099/2021

г. Томск

16 февраля 2022 г.

Дело N А45-9099/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.
судей:	Марченко Н.В.,
	Вагановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый И.Б. с применением средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожно-Строительное Управление N 1" (N 07АП-172/2022) на решение от 18 ноября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9099/2021 (судья Суворова О.В.)

по иску открытого акционерного общества "Дорожно-Строительное Управление N 1" (659318, Алтайский кр, г. Бийск, п Нагорный, ул. Яминская, д.18, ИНН: 2226008365 ОГРН: 1022200553968) к акционерному обществу "Сибмост" (630099, Новосибирская обл, г. Новосибирск, пр-кт Димитрова, д.16, ИНН: 5407127899 ОГРН: 1025403206300) о взыскании 198 653 674 рублей 05 копеек,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, временный управляющий открытого акционерного общества "Дорожно-Строительное Управление N 1" Лемкаев В.В.,

по встречному иску о взыскании 116 076 865 рублей 71 копейки,

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Лукьянец А.А. по доверенности от 07 июня 2021 года;

от ответчика: Семенова Л.А. по доверенности от 7 мая 2021 года;

от третьего лица: без участия (извещен);

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дорожно-Строительное Управление N 1" (далее - ОАО "ДСУ N 1") обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Сибмост" (далее - АО "Сибмост") о взыскании 263 150 482 рублей 46 копеек суммы долга и неустойки.

ОАО "ДСУ N 1" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму долга в размере 92 032 592 рублей 82 копеек, неустойку в размере 106 621 081 рублей 23 копеек.

Суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования как не противоречащие статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

АО "Сибмост" подало встречный иск, согласно которому просило взыскать с истца по первоначальному иску - ОАО "ДСУ N 1" - по договору поставки N 91 от 25.01.2020 сумму основного долга в размере 94 689 015,55 рублей, неустойку за нарушение сроков оплаты з а период с 30.07.2020 по 30.04.2021 в размере 18 427 198,74 рублей;

- по договору поставки N 92/ГПС от 20.04.2020 сумму основного долга в размере 1 803 361,20 рублей, неустойку за нарушение сроков оплаты за период с 03.07.2020 по 30.04.2021 в размере 180 336,12 рублей;

- по договору поставки N 93г от 30.03.2020 сумму основного долга в размере 550 279,80 рублей, неустойку за нарушение сроков оплаты за период с 12.04.2020 по 30.04.2021 в размере 211 307,44 рублей;

- по договору на оказание услуг строительной техникой N 684 от 28.01.2020 сумму основного долга в размере 154 828,80 рублей, неустойку за нарушение сроков оплаты за период с 05.04.2020 по 30.04.2021 в размере 60 538,06 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ОАО "ДСУ N 1" Лемкаев В.В.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18 ноября 2021 года, в редакции определения об исправлении опечатки от 18 ноября 2021 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с АО Сибмост" в пользу ОАО "ДСУN 1" взыскана задолженность в размере 87 423 000 рублей 70 копеек, неустойка за период с 09.11.2020 по 12.11.2021 в размере 23 481 412 рублей 12 копеек, с 13.11.2021 продолжено начисление неустойки, исходя из 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, до момента погашения задолженности, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, с ОАО "ДСУN 1" в пользу АО Сибмост" взыскана задолженность в размере 97 099 595 рублей 95 копеек, неустойка в размере 18 870 098 рублей 04 копеек., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Путем зачета первоначального и встречного исков с ОАО "ДСУ N 1" в пользу АО "Сибмост" взыскано 5 065 281 рублей 17 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ДСУ N 1" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в части отказа в удовлетворении исковых требований ОАО "ДСУ N 1" изменить, и удовлетворить иск в полном размере, в удовлетворении встречного иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что арбитражным судом первой инстанции необоснованно уменьшена основная сумма долга на величину неустойки, удержанной в порядке п. 11.4. Договора в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, поскольку АО "Сибмост" не соблюден порядок начисления и удержания неустойки; ответчиком неправомерно произведен расчет неустойки за просрочку выполненных работ дважды: сначала по первоначальному календарному графику на сумму 4 542 333, 60 рублей, а потом по новому календарному графику на сумму 1 719 037, 09 рублей.

Также подателем жалобы указано, что АО "Сибмост" нарушались сроки поставки материалов необходимых для производства работ в связи с чем, начисление неустойки неправомерно.

Апеллянт полагает, что пока не произведена оплата задолженности неустойка должна исчисляться из всей суммы задолженности, а именно без уменьшения суммы задолженности на вознаграждение Подрядчика (8%).

Кроме того, податель жалобы ссылается на отсутствие оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ответчиком не представлены доказательства чрезмерности взыскиваемой неустойки, принятия мер к уменьшению периода просрочки, надлежащему исполнению обязательств по договору.

Кроме того, апеллянт ссылается на то, все материалы и техника использовались в рамках Договора подряда, как представленные АО "Сибмост" по договору в качестве иждивения, следовательно, обязанности по их оплате у ОАО "ДСУ-1" не существует;

Считает, что неустойка подлежит снижению по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку является чрезмерной и несоразмерной последствиям нарушенных обязательств.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих правовых позициях изложенных в письменном виде.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции своего представителя не направило.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, либо изменения исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между АО "Сибмост" (подрядчик) и ОАО "ДСУ-1" (субподрядчик) 24.01.2020 заключен договор субподряда N 87/ОМ - СМР, по условиям которого на выполнение дорожных работ по реконструкции, строительству автомобильной дороги субподрядчик принимает на себя обязательства по реализации строительства, реконструкции автомобильной дороги: "Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-51, М-53, М-55 "Байкал" - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы. Строительство, реконструкция автомобильной дороги Р-255 "Сибирь" Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 436+000-км 465+000 (обход г. Мариинска), Кемеровская область", (далее - Объект) в соответствии с утверждённой проектной документацией (далее - Проект), в рамках исполнения подрядчиком Государственного контракта N 236-14 от 30.11.2014, согласно Приложению N 10 "Ведомость объемов и стоимости работ", а подрядчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.1. договора субподряда N 87/ОМ-СМР от 24.01.2020 года (с учетом дополнительных соглашений), стоимость работ по договору составила 359 683 688,61 рублей.

В соответствии с п. 4.1. договора, оплата фактически выполненных работ производится генподрядчиком в соответствии с детализированным Календарным графиком производства работ и Ведомостью объемов и стоимостью работ, путем перечисления денежных средств на казначейский счет субподрядчика. Оплата производится на основании подписанных актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также счет-фактуры и иной необходимой документации, при условии поступления средств по данной статье расходов заказчика (ФКУ "Сибуправдор").

При этом, в соответствии с п. 3.2 договора субподряда, с учетом протокола разногласий, субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость услуг генподряда в размере 8% от стоимости работ, указанной в п.3.1.договора.

Истец представил в материалы дела акты выполненных работ, как подписанные ответчиком, так и подписанные истцом в одностороннем порядке:

- Акт формы КС-2 от 01.04.2020 на сумму 12 260 100,59 рублей,

- Акт формы КС-2 от 14.05.2020 на сумму 17 036 892,85 рублей,

- Акт формы КС-2 от 27.05.2020 на сумму 29 479 570,30 рублей,

- Акт формы КС-2 от 19.06.2020 на сумму 19 960 559,94 рублей,

- Акт формы КС-2 от 02.07.2020 на сумму 22 914 333,73 рублей,

- Акт формы КС-2 от 23.07.2020 на сумму 27 771 785,21 рублей,

- Акт формы КС-2 от 05.08.2020 на сумму 51 537 557,58 рублей,

- Акт формы КС-2 от 26.08.2020 на сумму 66 179 141,11 рублей,

- Акт формы КС-2 от 24.09.2020 на сумму 25 936 306,78 рублей,

- Акт формы КС-2 от 14.12.2020 на сумму 32 935 929,37 рублей,

- Акт формы КС-2 от 22.12.2020 на сумму 39 181 516,84 рублей.

Указанные документы подписаны сторонами без возражений и замечаний.

Также, истцом представлен акт формы КС-2 от 29.06.2021 на сумму 10 400 818,38 рублей, подписанный истцом в одностороннем порядке.

Всего, общая стоимость выполненных работ составила 355 594 512,68 рублей.

Оплачено ответчиком 235 114 358,85 рублей.

Кроме того, истец произвел сальдирование стоимости услуг генподряда на сумму 28 447 561,01 рублей, в результате чего размер задолженности по оплате работ составил 92 032 592, 82 рублей.

ОАО "ДСУ N 1" 05.03.2021 в адрес АО "Сибмост" направил претензию о необходимости оплаты.

Однако, в установленный договором срок, общество "Сибмост" на полученную претензию мотивированного ответа не направило, задолженность по оплате не погасило, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

При этом, 25.01.2020 между АО "Сибмост" (продавец) и ОАО "ДСУ N 1" (покупатель) заключен договор поставки N 91, в соответствии с которым в рамках государственного контракта N 236-14 от 30.11.2014 продавец принимает на себя обязательство поставить, а покупатель принять и оплатить товар (инертные материалы).

В соответствии с п. 2.6. договора поставки покупатель оплачивает товар в течение 90 дней с даты получения партии товара, указанной в товарной накладной.

По данному договору АО "Сибмост" поставил в адрес ОАО "ДСУ N 1" товар на общую сумму 94 689 015,55 рублей, что подтверждается универсальными передаточными актами (УПД), как подписанными, так и не подписанными сторонами.

Товар не оплачен в полном объёме.

Между АО "Сибмост" (продавец) и ОАО "ДСУ N 1" (покупатель) заключен договор поставки N 92/ГПС от 20.04.2020, в соответствии с которым для выполнения строительно-монтажных работ в рамках договора подряда N 87/ОМ-СМР от 24.01.2020 поставщик, являющийся владельцем лицензии на пользование недрами, передает в собственность покупателю песчано-гравийную смесь, а покупатель принимает и оплачивает товар.

В соответствии с п. 4.2. договора поставки расчет за поставляемый товар осуществляется покупателем в течение 30 календарных дней после получения партии товара за фактически поставленный объем товара.

По данному договору АО "Сибмост" поставил в адрес ОАО "ДСУ N 1" товар на общую сумму 1 803 361, 20 рублей, что подтверждается универсальными передаточными актами (УПД) NN 355, 433, 529, 528, подписанные сторонами и скреплённые печатями организаций.

Товар не оплачен в полном объёме.

Между АО "Сибмост" (продавец) и ОАО "ДСУ N 1"(покупатель) заключен договор поставки N 93г от 30.03.2020, в соответствии с которым в рамках исполнения государственного контракта N 236-14 от 30.11.2014 продавец принимает на себя обязательство поставить, а покупатель принять и оплатить товар.

В соответствии с п. 5.2. договора поставки расчет за поставляемый товар осуществляется покупателем в течение 10 календарных дней после передачи товара.

По данному договору АО "Сибмост" поставил в адрес ОАО "ДСУ N 1" товар на общую сумму 550 279,80 рублей, что подтверждается универсальным передаточным актом (УПД) N 180 от 01.04.2020, подписанный сторонами и скреплённый печатями организаций.

Товар не оплачен в полном объёме.

Между АО "Сибмост" (исполнитель) и ОАО "ДСУ N 1"(заказчик) заключен договор на оказание услуг строительной техникой N 684 от 28.01.2020, в соответствии с которым исполнитель обязуется оказать заказчику услуги, связанные с применением строительной техники, механизмов и грузового транспорта (Кран КС-35714-15тн, 1996 г.в.) в г. Мариинск.

В соответствии с п. 3.5. договора услуг оплата за оказанные услуги производится заказчиком не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным.

По данному договору АО "Сибмост" оказано ОАО "ДСУ N 1" услуг на общую сумму 154 828,80 рублей, что подтверждается справкой от 31.03.2020, подписанной сторонами без возражений и замечаний.

Услуги не оплачены в полном объеме.

Поскольку товар и оказанные АО "Сибмост" услуги связанные с применением строительной техники, механизмов и грузового транспорта, АО "Сибмост" оплачены не были, АО "Сибмост" обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", исходил из доказанности факта выполнения работ и обоснованности начисления неустойки с учетом ее перерасчета и наличия оснований для ее снижения в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассматривая встречный иск, арбитражный суд со ссылкой на статьи 506, 516, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установил, что ОАО "ДСУ N 1" факт получения товара и оказания услуг не оспаривал, исходя из доказанности поставки товара и оказания услуг, обоснованности начисления неустойки с учетом ее перерасчета, пришел к выводу о частичном удовлетворении встречного иска.

Не согласиться с выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Поскольку предметом заключенного между сторонами договора является выполнение дорожных работ по реконструкции, строительству автомобильной дороги, возникшие правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 параграфа 3 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Представленный в дело договор N 87/ОМ - СМР от 24.01.2020 правильно квалифицирован судом первой инстанции как договор строительного подряда.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Арбитражным судом установлено, что ОАО "ДСУ-1" выполнило для АО "Сибмост" дорожные работы по реконструкции, строительству автомобильной дороги, в подтверждение факта выполнения работ истец представил акты выполненных работ по форме КС-2:

от 01.04.2020 на сумму 12 260 100,59 рублей, от 14.05.2020 на сумму 17 036 892,85 рублей, от 27.05.2020 на сумму 29 479 570,30 рублей, от 19.06.2020 на сумму 19 960 559,94 рублей, от 02.07.2020 на сумму 22 914 333,73 рублей, от 23.07.2020 на сумму 27 771 785,21 рублей, от 05.08.2020 на сумму 51 537 557,58 рублей, от 26.08.2020 на сумму 66 179 141,11 рублей, от 24.09.2020 на сумму 25 936 306,78 рублей, от 14.12.2020 на сумму 32 935 929,37 рублей, от 22.12.2020 на сумму 39 181 516,84 рублей, подписанные сторонами без возражений и замечаний.

Также, истцом представлен акт формы КС-2 от 29.06.2021 на сумму 10 400 818,38 рублей, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, положения Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с указанным, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления необоснованного отказа заказчика (генподрядчика, ответчика) от подписания акта.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как работы считаются принятыми.

Из материалов дела усматривается, что истцом акт о приемке выполненных работ от 29.06.2021 направлен ответчику на подписание.

АО "Сибмост" письмом N 100 от 27.07.2021 отказал в подписании спорного акта выполненных работ, ссылаясь на отсутствие надлежаще оформленных документов, а также на письма самого истца, в которых, по мнению ответчика, ООО "Союздострой" констатировал факт выполнения всего объема работ ранее 29.06.2021 (момента направления спорного акта выполненных работ).

Апелляционный суд принимая во внимание, что в письме N 100 от 27.07.2021 АО "Сибмост" указано лишь на ненадлежащее оформление документации, указания на выявленные недостатки отсутствуют.

Доказательств того, что АО "Сибмост" выявлены недостатки в выполненных ОАО "ДСУ-1" работах и последний был приглашён для оформления выявленных недостатков, обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации принимает в качестве доказательств выполнения работ подписанный истцом односторонний акт по форме КС-2 от 29.06.2021, в связи с чем, у АО "Сибмост" возникла обязанность по оплате выполненных работ.

При этом, всего, общая стоимость выполненных работ составила 355 594 512,68 рублей.

Оплачено ответчиком 235 114 358,85 рублей.

Кроме того, истец обоснованно произвел сальдирование стоимости услуг генподряда на сумму 28 447 561,01 рублей, в результате чего размер задолженности по оплате работ составил 92 032 592, 82 рублей.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств оплаты выполненных истцом работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта выполненных ОАО "ДСУ-1" работ на сумму 355 594 512,68 рублей.

При этом, как усматривается из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции указывал на то, что им на основании договора удержана сумма неустойки в связи с нарушением субподрядчиком промежуточных и конечного срока выполнения работ и сроков исполнения предписаний.

В соответствии с п. 11.4.14 подрядчик удерживает неустойку (штраф, пени), начисленную в соответствии с условиями Договора путем уменьшения на сумму начисленной неустойки суммы очередного платежа, установленного в соответствии с п. 4.2. Договора и законодательством РФ.

Так в пунктах 1.4, 11.4.4. договора стороны предусмотрели, что за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по Объекту, указанных в детализированном Календарном графике, включая нарушение субподрядчиком срока окончания работ по Объекту в текущем месяце на срок свыше 5 календарных дней, субподрядчик уплачивает подрядчику пеню.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе конкретизировать в тексте договора общие правила пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса, детализировав как порядок устранения недостатков выполненных работ, так и механизм переложения расходов заказчика на их устранение на неисправного подрядчика.

В рассматриваемом договоре субподряда истец и ответчик установили, что в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ подрядчик удерживает неустойку (штраф, пени), начисленную в соответствии с условиями Договора путем уменьшения на сумму начисленной неустойки суммы очередного платежа

Термин "удержание" использован в договоре в значении отличном от того, которое закреплено в статьях 359, 360 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ, что не противоречит закону.

Из материалов дела видно, что в соответствии с календарным графиком подрядных работ на 2020 год (в редакции договора) ОАО "ДСУ N 1" приняло обязательство выполнить следующий объем работ:

Февраль 2020	Март 2020	Май 2020	Июнь 2020	Июль 2020	Август 2020	Сентябрь 2020
14 580 388,87	14 693 079,08	57 664 725,84	138 480 368,83	106 871 275,62	16 305 485,92	4 301 781,11

Согласно календарному графику подрядных работ на 2020 год (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 08.05.2020) ОАО "ДСУ N 1" приняло обязательство выполнить следующий объем работ:

Февраль 2020	Март 2020	Май 2020	Июнь 2020	Июль 2020	Август 2020	Сентябрь 2020
0	12 260 100,59	55 890 942,48	134 738 259,11	103 933 897,88	111 882 968,12	49 330 937,53

Однако субподрядчиком выполнены лишь работы по акту КС-2 N 1 от 01.04.2020 (период работ 24.01.2020-31.03.2020) - на сумму 12 260 100,59 рублей, и по акту КС-2 N 2 от 14.05.2020 (период работ 01.05.2020-14.05.2020) - на сумму 17 036 892,85 рублей.

Таким образом, субподрядчиком Невыполнены в срок работы за февраль 2020 г. на сумму 14 580 388,87 руб. просрочка составляет 29 дней; за март 2020 г. на сумму 14 693 079,08 руб. просрочка составляет 2 дня; просрочка по сдаче работ на сумму 12 260 100,59 руб. по акту КС-2 N 1 от 01.04.2020 составляет 37 дней. в связи с чем сумма неустойки составляет 203 660,01 руб.

За период с 31.05.2020 по 11.06.2020 период просрочки составил 12 дней, в связи с чем, сумма неустойки составляет 20 623,85 руб.

Ссылка апеллянта на несоблюдение АО "Сибмост" порядка начисления и удержания неустойки, признается судом апелляционной инстанцией несостоятельной, поскольку факт подписания ответчиком актов о приемке выполненных работ свидетельствуют о просрочке выполнения работ подрядчиком.

В соответствии с п. 11.4.14 подрядчик удерживает неустойку (штраф, пени), начисленную в соответствии с условиями Договора путем уменьшения на сумму начисленной неустойки суммы очередного платежа, установленного в соответствии с п. 4.2. Договора и законодательством РФ.

Таким образом, предварительное выставление претензии об уплате неустойки Договором не предусмотрено. Удержание неустойки (штраф, пени), начисленной в соответствии с условиями Договора, производится в связи с фактом нарушения обязательства.

Более того, материалами дела подтверждено, что претензиями N 451 от 13.03.2020, N 816 от 21.04.2020, N 992 от 15.05.2020, N 1086 от 03.06.2020, N 1184 от 25.06.2020 истец был уведомлен о начислении неустойки и ее удержании из стоимости работ.

Учитывая изложенное, коллегия суда исходит из доказанности факта просрочки субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, в связи с чем, признает обоснованным удержания ответчиком неустойки установленной сторонами в пунктах 1.4, 11.4.4. договора в размере 224 283,86 рублей.

Между тем, ответчиком так же удержана из суммы оплаты выполненных работ неустойка за нарушение ОАО "ДСУ N 1" сроков исполнения предписаний об устранении недостатков N 06-15-МО, N 06-16-МО, N 06-17-МО, N 06-20-МО, N 06-28-МО на основании п. 11.4.4.2 договора, согласно которому за нарушение сроков установленных подрядчику сроков исполнения предписаний субподрядчик оплачивает пеню.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

1) 855 790,78 рублей - неустойка за период с 11.09.2020 по 06.10.2020 г. за неисполнение предписания об устранении недостатков N 06-15-МО от 05.09.2020 (закончить устройство дорожной одежды на ПК 102+50-ПК 108+00 в срок до 06.09.2020, до 10.09.2020 (в соответствии с повторным предписанием).

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 11.09.2020 по 23.09.2020 составляет 34 752,19 рублей (245 309 541,19*1*1/300*4,25%), за 13 дней составляет 451 778,47 рублей.

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 24.09.2020 по 06.10.2020 составляет 31 077,87 рублей (219 373 234,41*1*1/300*4,25%), за 13 дней составляет 372 934,44 рублей.

2) 793 635,04 рублей - неустойка за период с 11.09.2020 по 04.10.2020 г. за неисполнение предписания об устранении недостатков N 06-16-МО от 05.09.2020 (устранить нарушения: геометрические параметры не соответствуют требованиям проекта; качество уплотнения не соответствует требованиям СП 78.133300.2012 в срок до 06.09.2020, до 10.09.2020 (в соответствии с повторным предписанием).

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 11.09.2020 по 23.09.2020 составляет 34 752,19 рублей (245 309 541,19*1*1/300*4,25%), за 13 дней составляет 451 778,47 рублей.

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 24.09.2020 по 04.10.2020 составляет 31 077,87 рублей (219 373 234,41*1*1/300*4,25%), за 11 дней составляет 341 856,57 рублей.

3) 417 026,22 рублей - неустойка за период с 11.09.2020 по 22.09.2020 г. за неисполнение предписания об устранении недостатков N 06-17-МО от 05.09.2020 (завершить отсыпку конуса на транспортной развязке ПК 184+2.20 в срок до 07.09.2020, до 10.09.2020 (в соответствии с повторным предписанием).

Предписание исполнено 23.09.2020.

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 11.09.2020 по 22.09.2020 составляет 34 752,19 рублей (245 309 541,19*1*1/300*4,25%), за 12 дней составляет 417 026,22 рублей.

4) 382 274,04 рублей - неустойка за период с 13.09.2020 по 23.09.2020 г. з а неисполнение предписания об устранении недостатков N 06-20-МО от 09.09.2020 (провести демонтаж некачественно уложенного асфальтобетонного покрытия в срок до 12.09.2020. Предписание исполнено 24.09.2020.

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 13.09.2020 по 23.09.2020 составляет 34 752,19 рублей (245 309 541,19*1*1/300*4,25%), за 11 дней составляет 382 274,04 рублей.

5) 217 545,09 рублей - неустойка за период с 30.09.2020 по 06.10.2020 г. за неисполнение предписания об устранении недостатков N 06-28-МО от 28.09.2020 (уложить второй слой дорожной одежды ЩМА-15 на транспортной развязке ПК 184+2,20 съездов N 3,4 в срок до 29.09.2020.

Сумма неустойки за 1 день просрочки исполнения предписания за период с 30.09.2020 по 06.10.2020 составляет 31 077,87 рублей (219 373 234,41*1*1/300*4,25%), за 7 дней составляет 217 545,09 рублей.

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик5ом удержана так же неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 05.11.2020 по 22.03.2021 (дата расторжения договора) с учетом частичного выполнения работ (КС-2 N 10 от 14.12.2020, N 11 от 22.12.2020).

Так стороны дополнительным соглашением N 3 от 01.10.2020 к договору внесли изменения в абз. 1 п. 3.1. договора и изложили его в новой редакции: "Стоимость работ по настоящему договору составляет 430 512 634,91 рублей, в т.ч. НДС 20 %", также стороны изложили в новой редакции Приложение N 1 "Календарный график производства подрядных работ", Приложение N 2 "Ведомость объемов и стоимости работ".

В соответствии с Приложением N 1 "Календарный график производства подрядных работ":

* остаток работ на 01.10.2020 - 137 367 508,86 рублей,

* в октябре 2020 г. истцом должны быть выполнены работы на 51 159 101,20 рублей,

* в ноябре 2020 г. истцом должны быть выполнены работы на 45 013 247,09 рублей,

* итого в 2020 г. истцом должны быть выполнены работы на 96 172 348,28 рублей,

* итого в 2021 г. истцом должны быть выполнены работы на 41 195 160,58 рублей.

Уведомлением исх. N N 171 от 22.03.2021 г. истец расторг Договор с момента получения ответчиком уведомления.

Материалами дела подтверждено, что истцом допущено нарушение установленных Дополнительным соглашением N 3 от 01.10.2020 г. к Договору сроков выполнения отдельных видов работ по объекту, указанных в детализированном Календарном графике, на срок свыше 5 календарных дней, в связи с чем, на основании п. 11.4.3, 11.4.14 Договора ответчик правомерно удержал из оплаты выполненных истцом по Договору работ неустойку за нарушение обязательств по Договору за период с 05.11.2020 г. по 22.03.2021 г.

(дата расторжения Договора) с учетом частичного выполнения работ (КС-2 N 10 от 14.12.2020 г., N 11 от 22.12.2020) на общую сумму 1 719 037,09 рублей.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что ответчиком произведен расчет неустойки за просрочку выполненных работ дважды: по первоначальному календарному графику на сумму 4 542 333, 60 рублей и по новому календарному графику на сумму 1 719 037, 09 рублей, расцениваются судом апелляционной инстанции как способ защиты и отклоняются как противоречащие материалам дела.

Из расчета ответчика видно, что исчисление неустойки им проведено за нарушение промежуточных сроков работ за период: с 02.03.2020 г. по 08.05.2020 г., с 31.05.2020 по 11.06.2020 в размере 224 283,86 рублей и конечных сроков работ по договору с 05.11.2020 по 22.03.2021 в сумме 1 719 037,09 рублей.

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив начисленную ответчиком неустойку за нарушение сроков выполнения работ, не усматривает задвоение периодов начисления неустойки, в связи с чем, признает расчет арифметически верным.

При таких обстоятельствах, коллегия суда поддерживает выводы арбитражного суда об обоснованности ответчика удержания неустойки в соответствии с условиями договора за ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств при его исполнении.

Отклоняя доводы апеллянта о нарушении им сроков выполнения работ в связи с нарушением подрядчиком сроков поставки материалов необходимых для производства работ, коллегия суда исходит из того, что по условиям договора (п 12.1 и п 8.19) на субподрядчике лежит обязанность по выполнению работ своим иждивением.

Более того, в материалы дела не представлено документов, подтверждающих фиксацию обстоятельств передачи ответчиком истцу давальческий материалов (накладные на отпуск материалов на сторону, отчеты об использовании давальческого материала, иные).

Ссылка апеллянта на поставку подрядчиком материалов, отклоняется апелляционным судом, поскольку как видно из материалов дела поставка осуществлялась подрядчиком в рамках договоров поставки N 91 от 25.01.2020, N 92/ГПС от 20.04.2020, N 93Г от 30.03.2020, договора N 684 от 28.01.2020, заключенными между истцом и ответчиком.

Доказательств того, что субподрядчиком в порядке статьи 176, 719 ГК РФ были приостановлены работы в связи с задержкой поставки материалов, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, коллегия суда приходит к выводу об обоснованности удержания подрядчиком неустойки за нарушение субподрядчиком условий договора, на основании чего судом первой инстанции правомерно уменьшена стоимость выполненных работ на стоимость штрафных санкций.

Установив в ходе рассмотрения дела факт нарушения ответчиком своих обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для применения к ответчику предусмотренной договором ответственности.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 11.9 договора стороны предусмотрели, что в случае неисполнения подрядчиком обязательств по оплате субподрядчику выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента поступления денежных средств от заказчика, подрядчик уплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,5% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Поскольку, срок исполнения обязательств, установленный сторонами в договоре, ответчиком нарушен, истец в соответствии с пунктом 11.9 договора начислил ответчику неустойку в следующем размере:

- акт КС-2 от 24.09.2020 на сумму 25 936 306,78 рублей:

с 09.11.2020 по 20.09.2021 в сумме 22 947 763,98 рублей (14 805 009,02*0,5%*310 дн);

- акт КС-2 от 14.12.2020 на сумму 32 935 929,37 рублей:

с 28.01.2021 по 20.09.2021 в сумме 38 205 678, 07 рублей (32 935 929,37*0,5%*232 дн);

- акт КС-2 от 22.12.2020 на сумму 39 181 516,84 рублей:

с 08.02.2021 по 20.09.2021 в сумме 43 491 483, 69 рублей (39 181 516,84*0,5%*222 дн);

- акт КС-2 от 29.06.2021 на сумму 10 400 818,38 рублей:

с 13.08.2021 по 20.09.2021 в сумме 1 976 155, 49 рублей (10 400 818,38 *0,5%*38 дн).

Между тем, судом первой инстанции расчет субподрядчика не принят, поскольку им произведен расчет неустойки без учета пункта 3.2. Договора, согласно которому субподрядчик оплачивает подрядчику 8 % от стоимости работ по настоящему договору, указанной в п. 3.1. за услуги генподряда.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что пока не произведена оплата задолженности, неустойка должна исчисляться из всей суммы задолженности, а именно без уменьшения суммы задолженности на вознаграждение Подрядчика (8%), применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела основана на ошибочном токовании норм права, в связи с чем отклоняется апелляционном судом, поскольку действия АО "Сибмост" по удержанию стоимости услуг генподряда при оплате выполненных ОАО "ДСУ N 1" работ и действия ОАО "ДСУ N 1" по уведомлению о сальдировании письмом исх. N 98 от 16.02.2021 г. не могут рассматриваться как действия по зачету встречных однородных требований по смыслу ст. 410 ГК РФ, а являются действиями, направленными на установление итогового сальдирования взаимных предоставлений по Договору.

Обязательство АО "Сибмост" перед ОАО "ДСУ N 1" по оплате выполненных работ (в размере стоимости услуг генподряда) и обязательство ОАО "ДСУ N 1" перед АО "Сибмост" по оплате услуг генподряда прекращены в момент оплаты выполненных ОАО "ДСУ N 1" работ (с удержанием стоимости услуг генподряда), в связи с чем является неправомерным начисление неустойки за период с момента оплаты АО "Сибмост" выполненных работ с учетом удержания стоимости услуг генподряда до уведомления ОАО "ДСУ N 1" о сальдировании.

Проверив расчет ОАО "ДСУ N 1" изложенный в апелляционной жалобе, коллегия суда находит его неверным и противоречащим условиям договора (пункт 11.4.14 договора), и действующему законодательству.

Принимая во внимание, что размер неустойки следует исчислять из суммы выполненных работ с учетом ее уменьшения в связи с удержанием подрядчиком неустойки за ненадлежащее исполнение субподрядчиком условий договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда, что сумма неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в соответствии с п.11.9 договора (из расчета 0,5% от суммы неисполненного обязательства) составляет 117 407 060,59 рублей.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что арбитражный суд, основываясь на положениях статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитал возможным уменьшить неустойку с 0,5 % до 0,1 % в связи с её чрезмерностью, в связи с чем, сумма неустойки составила 23 481 412 рублей 12 копеек.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не представлены доказательства чрезмерности взыскиваемой неустойки, принятия мер к уменьшению периода просрочки, надлежащему исполнению обязательств по договору, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с пунктами 69, 73 - 78, 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о возможности снижения размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика.

При этом, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что установленный пунктом 11.9 договора размер неустойки - 0,5% за каждый день просрочки (182,5 % годовых) - применительно к обстоятельствам конкретного спора является чрезмерно высоким и не соответствует последствиям нарушения обязательства. Истец не привел обоснования действительной необходимости применения столь высокого размера неустойки во взаимоотношениях сторон.

При этом, коллегия суда отмечает тот факт, что размер неустойки в размере 182,5% годовых, превышает ставку рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (являющуюся минимальным размером ответственности), более чем в 25 раз, а также средневзвешенные процентные ставки по кредитам в период нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, начисленная истцом неустойка имеет явные признаки ее несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательства по оплате выполненных работ; доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, не представлены.

Предоставляя суду право уменьшить размер неустойки, закон не определяет критерии и пределы ее соразмерности. Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Установив явную несоразмерность ответственности последствиям нарушения обязательства, суд пришел к обоснованному выводу о возможности снижения неустойки.

Рассматривая доводы апеллянта в части встречного иска, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела видно, что между АО "Сибмост" (продавец) и ОАО "ДСУ N 1" (покупатель) заключены договоры поставки N 91 от 25.01.2020; N 92/ГПС от 20.04.2020;

N 93г от 30.03.2020.

В соответствии со ст. 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки; если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (п. 1 ст. 516 ГК РФ).

АО "Сибмост" обязательства по поставке товара в рамках указанных договоров исполнены, о чем свидетельствуют универсальные передаточные акты:

- по договору N 91 от 25.01.2020 представлены УПД на общую сумму 94 689 015 рублей 55 копеек;

- по договору N 92/ГПС от 20.04.2020 на сумму 1 803 361, 20 рублей (УПД N 355 от 02.06.2020, УПД N 433 от 05.08.2020, УПД N 529 от 30.09.2020, N 528 от 31.08.2020);

- по договору N 93г от 30.03.2020 в сумме 550 279 рублей 80 копеек (УПД N 180 от 01.04.2020).

Вместе с тем в подтверждение факта передачи товара по спорным УПД (за исключением УПД N 572 от 09.11.2020 на сумму 97 889,40 рублей) истцом по встречному иску представлены транспортные накладные о приемке товара с подписью прораба ОАО "ДСУ N 1" Кухарикова Д.А. и штампом организации. Объем и вид товара по транспортным накладным совпадает с объёмом и видом товара по УПД.

При этом, между АО "Сибмост" (исполнитель) и ОАО "ДСУ N 1" (заказчик) заключен договор на оказание услуг строительной техникой N 684 от 28.01.2020.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из материалов следует, что АО "Сибмост" (исполнитель) оказало ОАО "ДСУ N 1" услуги связанные с применением строительной техники, механизмов и грузового транспорта, в подтверждение факта оказания услуг АО "Сибмост" представил справку от 31.03.2020 на сумму 154 828 рублей 80 копеек, подписанную заказчиком без замечаний и возражений.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав материалы дела, приходит к выводу, что акты выполненных работ и УПД являются надлежащими доказательствами выполнения работ в силу закона.

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт оказания услуг и поставки товаров подтвержден материалами дела, в связи с чем на заказчике лежит обязанность по их оплате.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылки апеллянта на то, что все материалы и техника использовались в рамках Договора подряда, как представленные АО "Сибмост" по договору в качестве иждивения, следовательно, обязанности по их оплате у ОАО "ДСУ-1" не существует, расцениваются судом апелляционной инстанции как способ защиты и отклоняются как противоречащие материалам дела.

Из материалов дела видно, что по договору субподряда N 87/ОМ - СМР, в соответствии с п. 12.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, ГСМ (Приложение N 6 к договору субподряда).

Однако, Приложение N 6 к договору субподряда содержит перечень нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ.

Какие-либо условия, указывающие на проведение взаимозачетов, расчетов по поставке товара и обязательств по оплате работ по договору субподряда, данные договоры не содержат.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Тот факт, что, указанные договоры заключены в рамках выполнения работ по договору субподряда N 87/ОМ - СМР, правового значения не имеет, поскольку каждый договор поставки и оказания услуг является самостоятельным договором и не порождает у сторон дополнительные обязанности и права от договора субподряда.

Принимая во внимание буквальное токование договора в соответствии со статьей 421 ГК РФ, отсутствия доказательств подтверждающих фиксацию обстоятельств передачи ответчиком истцу давальческий материалов, коллегия суда соглашается с выводами арбитражного суда, что на субподрядчике лежит обязанность выполнить работы своим иждивением.

Поскольку срок оплаты по договорам ОАО "ДСУ N 1" нарушен, АО "Сибмост" в соответствии с условиями договоров начислило неустойку за просрочку оплаты оказанных услуг в следующем размере:

- по договору N 91 от 25.01.2020 в сумме 18 427 198 рублей 74 копеек,

- по договору N 92/ГПС от 20.04.2020 в сумме 180 336 рублей 12 копеек,

- по договору N 93г от 30.03.2020 в сумме 211 307 рублей 44 копеек,

- по договору N 684 от 28.01.2020 в сумме 60 538 рублей 06 копеек.

Между тем, суд первой инстанции, признав ошибочным расчет АО "Сибмост" о взыскании неустойки произвел его перерасчет в соответствии с которым сумма неустойки по договору N 91 от 25.01.2020 составила 18 419 171 рублей 81 копеек, по договору N 92/ГПС от 20.04.2020 составит 180 336 рублей 12 копеек, по договору N 93г от 30.03.2020 за период с 14.04.2020 по 30.04.2021 составит 210 206 рублей 88 копеек, по договору N 684 от 28.01.2020 за период с 06.04.2020 по 30.04.2021составит 60 383 рублей 23 копеек.

Проверив перерасчет арбитражного суда, апелляционный суд считает его арифметически верным.

Учитывая изложенное, а также отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих уплату ОАО "ДСУ N 1" неустойки полностью или частично, суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, правомерно удовлетворил требования АО "Сибмост" в данной части.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с несоразмерностью взыскиваемой неустойкой последствиям нарушенных обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ОАО "ДСУ N 1". Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при подписании договора N 91 от 25.01.2020; N 92/ГПС от 20.04.2020; N 93г от 30.03.2020; N 684 от 28.01.2020, ОАО "ДСУ N1" не возражало против данного условия об ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны в договоре подряда установили ответственность за нарушение сроков оплаты выполнения работ в размере, 0,1% от размера просроченного платежа за каждый день просрочки.

ОАО "ДСУ N 1" не было лишёно возможности заявить разногласия при заключении договоров, либо требовать изменения условий договора в процессе их исполнения.

Таким образом, заключая договоры на указанных условиях, ОАО "ДСУ N 1" должно было предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договоров неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки.

В рассматриваемом случае, договоры подписаны сторонами, их условия не противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе с предусмотренным договором размером неустойки.

Из анализа указанных обстоятельств по делу следует, что ОАО "ДСУ N 1" не доказано, что взыскание неустойки в предусмотренных договорах размере может привести к получению истцом необоснованной выгоды.

Вместе с тем, коллегия суда отмечает, что размер согласованный сторонами размер неустойки в размере 0,1 % в день является широко распространённой во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов, судами чрезмерной не признаётся.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что неустойка в размере 0,1% от размера просроченного платежа за каждый день просрочки, исходя из фактических обстоятельств дела, периода неисполнения обязательств, значительной суммы основной задолженности, на которую начислена неустойка, не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства о снижении неустойки судом первой инстанции.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18 ноября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9099/2021 в редакции определения об исправлении опечатки от 18 ноября 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожно-Строительное Управление N1" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Р.А. Ваганова Н.В. Марченко