Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2022 г. N 09АП-3242/22 по делу N А40-198807/2021

17 февраля 2022 г.

дело N А40-198807/2021

Резолютивная часть объявлена 07.02.2022 г.

Изготовлено в полном объеме 14.02.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ответчика

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2021 (резолютивная часть от 18.11.2021 г.)

и на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2021 г. (резолютивная часть от 18.11.2021 г.)

по делу N А40-198807/2021

по спору с участием:

истец ООО Специализированный застройщик Строительная Компания "Азимут" (ООО Спецзастройщик СК "Азимут") (ОГРН 1091901003700)

ответчик АО "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей") (ОГРН 1027739001993)

третье лицо Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ФГУП "Госкорпорация по ОрВД")

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кадочников Д.В. по дов. от 10.08.2021 г.,

от ответчика: Соколов А.М. по дов. от 09.12.2021 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО Специализированный застройщик Строительная Компания "Азимут" (подрядчик) предъявило АО "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 15.04.2020 г. N 23/337 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 941 449,19 руб. и начисленной на нее неустойки по п. 11.17 Договора за просрочку в работе в размере 35 867,19 руб. за период с 03.08.2021 г. по 14.09.2021 г. и далее с 15.09.2021 г. по день фактической оплаты задолженности.

АО "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (заказчик) предъявило ООО Специализированный застройщик Строительная Компания "Азимут" (подрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 30-35) о взыскании по Договору подряда от 15.04.2020 г. N 23/337 неустойки по п. 11.7 Договора за просрочку в работе в размере 1 020 553,81 руб. за период с 31.10.2020 г. по 16.08.2021 г., обязании предоставить акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 без указания поправочного коэффициента 1,20658837055, счет-фактуру с выделенной суммой НДС 20%.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2021 г. (т. 2 л.д. 90-91) встречный иск возвращен.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 18.11.2021 г., изготовленным в полном объеме 09.12.2021 г. (т. 2 л.д. 93-97), иск удовлетворен.

На определение и решение Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своих жалоб поддержал, Истец по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, установил следующие обстоятельства.

Условиями заключенного между ООО Специализированный застройщик Строительная Компания "Азимут" (подрядчик) и АО "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (заказчик) Договора подряда от 15.04.2020 г. N 23/337 предусмотрено выполнение работ по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Кызыл, включая оснащение приемо-передающим радиоцентром, системой ближней навигации, аэродромным радиолокационным комплексом, средствами ВЧ радиосвязи, г. Кызыл, в части оснащения АППЦ".

Цена Договора согласована равной 14 076 604,22 руб., в т.ч. 14 055 955,86 руб. - строительно-монтажные работы, 20 650,36 руб. - передача прав на использование СПО (п. 5.1.).

В Приложении N 2 "Расчет стоимости строительно-монтажных работ" (т. 1 л.д. 53-54) указаны N смет и расчетов, в соответствии с которыми подлежали выполнению работы, а также сметная стоимость, равная 2 447 418,56 руб. (в базовом уровне цен по состоянию на 01.01.2000 г., без учета НДС) или 14 076 604,22 руб. (в текущем уровне цен по состоянию на 2 кв. 2019 г. с учетом НДС).

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ денежные средства в сумме 9 853 622,95 руб. (т. 1 л.д. 73, 75).

Подрядчиком составлены Акты о приемке выполненных работ КС-2, в которых он отразил наименование, объем, стоимость выполненных работ, в т.ч.:

- от 30.10.2020 г. N 1 (т. 1 л.д. 105-108), в котором указана стоимость работ 116 973,02 руб. (в текущем уровне цен) или 141 138,29 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 2 (т. 1 л.д. 109-115), в котором указана стоимость работ 1 720 734,58 руб. (в текущем уровне цен) или 2 076 218,33 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 3 (т. 1 л.д. 116-124), в котором указана стоимость работ 362 605,98 руб. (в текущем уровне цен) или 437 516,16 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 4 (т. 1 л.д. 125-127), в котором указана стоимость работ 172 122,86 руб. (в текущем уровне цен) или 207 681,44 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 5 (т. 1 л.д. 128-136), в котором указана стоимость работ 2 091 152,11 руб. (в текущем уровне цен) или 2 523 159,82 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 6 (т. 1 л.д. 137), в котором указана стоимость программного обеспечения 20 784,05 руб. (в текущем уровне цен) или 20 659,36 руб. (с применением коэффициента приведения к договорной цене);

- от 30.10.2020 г. N 7 (т. 1 л.д. 138-139), в котором указана стоимость работ 791 333,20 руб. (в текущем уровне цен) или 954 813,44 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 8 (т. 1 л.д. 140-142), в котором указана стоимость работ 427 348,63 руб. (в текущем уровне цен) или 515 633,89 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 9 (т. 1 л.д. 143-148), в котором указана стоимость работ 1 630 771,02 руб. (в текущем уровне цен) или 1 967 669,35 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 10 (т. 1 л.д. 149-150), в котором указана стоимость работ 72 858,52 руб. (в текущем уровне цен) или 87 910,24 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.10.2020 г. N 11 (т. 1 л.д. 151-152), в котором указана стоимость работ 93 824,27 руб. (в текущем уровне цен) или 113 207,27 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 01.02.2021 г. N 12 (т. 1 л.д. 154-155), в котором указана стоимость работ 3 973 001,92 руб. (в текущем уровне цен) или 4 793 777,91 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 01.02.2021 г. N 13 (т. 1 л.д. 156-158), в котором указана стоимость работ 154 119,62 руб. (в текущем уровне цен) или 185 958,94 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055);

- от 30.06.2021 г. N 14 (т. 1 л.д. 160-162), в котором указана стоимость работ 42 483,24 руб. (в текущем уровне цен) или 51 259,78 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055).

Итого общая стоимость работ (Акты N N 1-5, 7-14) составила 11 649 328,97 руб. (в текущем уровне цен) или 14 055 944,86 руб. (с применением коэффициента = 1,20658837055).

Указанные Акты КС-2 подрядчик направил заказчику для подписания и оплаты письмом исх. от 21.07.2021 г. (т. 1 л.д. 76-78), направленным почтовой связью 21.07.2021 г. (т. 1 л.д. 79).

Заказчик ответным письмом исх. от 05.08.2021 г. N 23-05/23207 (т. 1 л.д. 81-82) указал, что отказывается от подписания Актов КС-2 в т.ч. ввиду того, что в них при определении стоимости применен коэффициент 1,20658837055, не предусмотренный Договором.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по указанным основаниям отказ заказчика от подписания Актов КС-2 является обоснованным.

Применение коэффициента 1,20658837055 при определении стоимости работ Договором действительно не предусмотрено.

Как следует из объяснений подрядчика, данный коэффициент определен им расчетным путем (по сути, произвольно) с тем, чтобы указанную в Актах КС-2 стоимость работ, рассчитанную в текущем уровне цен и равную 11 649 328,97 руб. (без учета стоимости программного обеспечения), привести к цене Договора, равной 14 055 944,86 руб. (без учета стоимости программного обеспечения), а именно: 14 055 944,86 / 11 649 328,97 = 1,20658837055745.

Т.е. стоимость работ, выполненных подрядчиком и включенных в Акты КС-2, рассчитанная, как того требует Договор, в текущем уровне цен, составляет только 11 649 328,97 руб., но подрядчик повышает ее до 14 055 944,86 руб. путем умножения на 1,20658837055745.

Такие действия подрядчика не основываются на условиях Договора.

Договорная и фактическая стоимость могут отличаться вследствие того, что запланированные (предварительные) объемы работ (предусмотренные проектной, рабочей документацией), уточняются в ходе фактического выполнения работ, приводятся в соответствие с реальными обстоятельствами, характеризующими фактическое состояние построенных объектов, или же стоимость выполненных работ может быть ниже цены Контракта за счет того, что действительно сложившиеся цены на строительные материалы, технику оказываются ниже запроектированных.

Как указано выше, в Приложении N 2 к Договору ("Расчет стоимости строительно-монтажных работ") (т. 1 л.д. 53-54) указаны N смет и расчетов, в соответствии с которыми подлежали выполнению работы, а также их сметная стоимость.

Между тем подрядчик со ссылкой на проектно-сметную документацию не обосновывает различие между договорной и фактической стоимостью, а искусственно "подтягивает" фактическую стоимость к договорной.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик вправе требовать оплаты выполненных работ, рассчитанной в текущем уровне цен (Акты КС-2 N N 1-5, 7-14) в размере 11 649 328,97 руб., и оплаты программного обеспечения в пределах договорной цены (Акт КС-2 N 6) в размере 20 659,36 руб., итого в размере 11 669 988,33 руб.

С учетом внесенной заказчиком оплаты в сумме 9 853 622,95 руб. неоплаченными остались работы стоимостью 1 816 365,38 руб.

В то же время суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания указанной разницы в судебном порядке, учитывая, что вопреки требованиям заказчика подрядчик не исправил Акты КС-2 (не исключил из коэффициент 1,20658837055745 и не пересчитал стоимость работ), а также не выставил заказчику счета, счета-фактуры, соответствующие правильно рассчитанной стоимости работ.

Между тем по условиям Договора (п. 5.5., 5.6.) оплата производится на основании в т.ч. Актов КС-2, счета-фактуры, исходя из фактического объема выполненных работ, в пределах стоимости, указанной в Расчете стоимости строительно-монтажных работ.

Отказ в удовлетворении главного требования о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ влечет отказ в удовлетворении дополнительного требования о взыскании неустойки за просрочку в оплате.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене обжалуемого решения и принятии судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заказчика о взыскании неустойки за просрочку в работе, а также об обязании предоставить документы, - не подлежит предъявлению в качестве встречного иска применительно к ст. 132 АПК РФ ввиду отсутствия оснований, предусмотренных данной нормой.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Между тем по настоящему делу таких условий принятия встречного иска не имеется.

Возникновение требований из одного Договора не означает безусловную связь первоначального и встречного исков.

По первоначальному иску основанием главного требования о взыскании основного долга заявлено нарушение денежного обязательства.

По встречному иску основанием требования о взыскании неустойки является нарушение обязательства в натуре (по выполнению работ).

Соответственно, обстоятельства, которые подлежат исследованию и оценке судом по первоначальному и встречному искам, различны; встречный иск не связан напрямую с требованиями по первоначальному иску.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении обжалуемого определения без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2021 г. по делу N А40-198807/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2021 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.