Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2022 г. N 20АП-499/22 по делу N А62-5781/2021

г. Тула

17 февраля 2022 г.

Дело N А62-5781/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.02.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Волошиной Н.А., Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бахбергеновой К.В., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Строймаркет 99" - представителя Строевой М.А. (удостоверение адвоката, доверенность от 05.07.2021),от акционерного общества "БЭТ" - представителя Григорьевой Е.В. (доверенность от 17.12.2021, диплом), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строймаркет 99" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.12.2021 по делу N А62-5781/2021 (судья Бажанова Е.Г.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строймаркет 99" (ОГРН 1027700061685; ИНН 7705274606; г. Москва) обратилось в суд к акционерному обществу "БЭТ" (ОГРН 1087746554609; ИНН 7708669867; г. Москва) с иском о возмещении убытков в размере 339 805 руб. 36 коп. (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 10.12.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой об отмене решения суда от 10.12.2021, просил принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела от ООО "Строймаркет 99" поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов: протокол рассмотрения и оценки заявок по закупке от 31.05.2021 N 702/ЗПЭ-БЭТ/21, запрос разъяснений итогов закупки от 03.06.2021 N171.

Согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку ООО "Строймаркет 99" не обосновало невозможность представления новых доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении дополнительных документов.

Кроме того, представленные истцом дополнительные документы не относятся к предмету рассматриваемого спора.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 07.04.2021 на электронной площадке https://ots.ru АО "БЭТ" как организатором торгов был опубликован запрос предложений в электронной форме N 619/ЗПЭ-БЭТ/21 (процедура N 4543752). По лоту N 2 заказчиком являлся Вяземский завод железобетонных шпал - филиал АО "БЭТ". Предметом запроса предложений по лоту N 2 являлось оказание услуг по экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств для нужд Вяземского завода железобетонных шпал - филиала АО "БЭТ".

В соответствии с протоколом вскрытия заявок от 15.04.2021 N 619/21/1 по лоту N 2 заявки поступили от ООО "Строймаркет 99", ООО НПП "Ресурспроект", ООО "СПТК". Согласно пункту 2.3 протокола рассмотрения и оценки заявок от 22.04.2021 N 619/21/2 в связи с тем, что по итогам рассмотрения в запросе предложений N 619/ЗПЭ-БЭТ/21 по лотам N 2, 5, 10, 15 только один участник допущен к участию в запросе предложений, оценка заявки участника в порядке, предусмотренном документацией запроса предложений, не проводится.

Согласно пункту 1.2.1 протокола заседания комиссии от 22.04.2021 N 619/21/3 в связи с тем, что по итогам рассмотрения и оценки заявок только один участник ООО "Строймаркет 99" по лоту N 2 допущен к участию в запросе предложений N 619/ЗПЭ-БЭТ/21 на основании подпункта 7.13.1.3 пункта 7.13.1 документации запроса предложений, запрос предложений N 619/ЗПЭ-БЭТ/21 по лоту N 2 признан несостоявшимся. Цена предложения истца - 545 000 руб. (т.1 л.д.31, 34 (оборот), 35, 36, 39).

Ответчиком договор с этим единственным участником заключен не был.

В сроки, установленные пунктом 9.3.4 Порядка проведения запроса предложений (30 календарных дней с даты проведения торгов), проект договора ответчиком истцу не направлен.

На запрос истца от 21.06.2021 о даче разъяснений по этому поводу (т.1 л.д.29) ответа не поступило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с первоначальными требованиями: о возложении на ответчика обязанности по заключению договора и о возмещении убытков в размере 54 669 руб. 98 коп. (в том числе: реальный ущерб в размере лицензионного вознаграждения 8 280 руб., списанного с истца как с победителя торгов, и упущенная выгода в виде неполученных доходов в размере 46 389 руб. 98 коп.).

Исходя из материалов дела, 26.07.2021 ответчиком принято решение (распоряжение от 26.07.2021 N 184) о закупке для нужд Вяземского завода железобетонных шпал - филиала АО "БЭТ" у единственного исполнителя - ООО "Экспром-М" по предмету: оказание услуг по экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств. Основанием для размещения заказа у единственного поставщика являлся подпункт 28 пункта 51 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд акционерного общества "БЭТ" (утвержденного советом директоров АО "БЭТ" 19.12.2017 протокол N 10). Срочность и неотложность закупки обусловлена необходимостью соблюдения требований Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов". Цена закупки 338 000 руб. (т.2 л.д.24).

Также по письму ответчика истцу оператором площадки возвращены 8 280 руб.

В связи с этим истец заявил отказ от иска в части возложении на ответчика обязанности по заключению договора на основании протокола рассмотрения и оценки заявок от 22.04.2021 N 619/21/2 запроса предложений в электронной форме N 619/ЗПЭ-БЭТ/21 (процедура N 4543752) и о возмещении реального ущерба в размере лицензионного вознаграждения 8 280 руб.

Определением суда от 18.08.2021 производство по делу в указанной части было прекращено по основанию пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

В последующем истец неоднократно уточнял свои требования и в последней редакции просил взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды (недополученной прибыли) в размере 339 805 руб. 36 коп., исчисленной исходя из цены предложения (545 000 руб.) за вычетом расходов, связанных с исполнением контракта, которые фактически понес бы истец (205 194 руб. 64 коп.).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 16 ГК РФ).

Убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому истец, заявивший требование об их взыскании, должен в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать совокупность условий ответственности, а именно: факт причинения убытков, их размер, вину ответчика в возникновении данных убытков, а также причинную связь между понесенными истцом убытками и виновными действиями ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Из материалов дела усматривается, что требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не распространяются на закупки, осуществляемые ответчиком, поскольку доля Российской Федерации в уставном капитале АО "БЭТ" составляет 0%.

Исходя из положений пункта 1.1.3 Условий проведения запроса предложений, истец знал, что данное приглашение не должно расцениваться в качестве объявления о проведении торгов или приглашения принять участие в торгах, а также не должно рассматриваться как оферта или предложение делать оферту. Соответственно, статьи 437, 447-449 ГК РФ к проводимому отбору контрагентов не применяется. Эти процедуры также не являются публичным конкурсом и не регулируются статьями 1057-1061 второй части ГК РФ; таким образом, проведение торгов не накладывает на АО "БЭТ" гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договоров с победителем таких процедур или иным участником закупки. Кроме того, общество сохраняет за собой право по собственному усмотрению отказаться от принятия предложений и от проведения процедуры (т.1 л.д.41 и оборот).

С учетом вышеизложенного суд области пришел к обоснованному выводу о том, что на стороне ответчика отсутствовала обязанность по заключению договора с истцом.

Подавая заявку и техническое предложение по лоту N 2 запроса предложений, истец был ознакомлен и согласен с условиями проведения этого запроса.

Принимая решение об участии в торгах на таких условиях, истец действовал добровольно, с учетом принципа свободы договора, именно на нем лежала обязанность оценки степени риска участия в торгах на таких условиях и шансов реальности заключения договора на оказание услуг.

Исходя из правовой позиции, приведенной в пункте 14 постановления Пленума ВС РФ N 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Следовательно, поскольку отсутствует факт нарушения обязательства, то и отсутствуют правовые основания для взыскания убытков, в том числе в виде неполученных доходов.

Кроме того, исчисленная истцом упущенная выгода (неполученный доход) в размере более 62 % от заявленной стоимости работ не отвечает критериям разумной степени достоверности (нереальный уровень доходности).

При таких обстоятельствах суд области правомерно оставил без удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков, в том числе упущенной выгоды.

С учетом результата рассмотрения спора, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины правомерно отнесены на истца.

В апелляционной жалобе истец ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, недоказанность имеющих значение для рассмотрения дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. Считает, что правовые основания для отказа в удовлетворении исковых требований отсутствуют. Возражает против вывода суда о том, что проведение торгов не накладывает на АО "БЭТ" гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договоров с победителем таких процедур или иным участником закупки, не соответствует условиям проведения запроса предложений и протоколу рассмотрения заявок на участие в запросе предложений. Обращает внимание суда на то, что ООО "Строймаркет 99" являлся единственным участником - победителем запроса предложений. Полагает, что судом не приняты во внимание доводы истца о заключении контракта с компанией ООО "Экспром-М" с колоссальным снижением по сравнению с НМЦК проводимой закупки. По мнению апеллянта, факты нарушения обязательств со стороны ответчика и наличия причинно-следственной связи между нарушением ответчика и возникшей упущенной выгодой истца подтверждены документально. Не согласен с выводом суда о том, что упущенная выгода, заявленная истцом к взысканию, не отвечает разумным критериям достоверности.

Доводы жалобы апелляционной коллегией рассмотрены и отклонены, поскольку они основаны на ошибочной оценке фактических обстоятельств дела и неверном толковании норм действующего законодательства, регулирующего спорные вопросы применительно к установленным судом обстоятельствам.

Согласно п. 1 ст. 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", указанная ответственность наступает при условии, если лицо, предоставившее недостоверное заверение, исходило из того, что сторона договора будет полагаться на него, или имело разумные основания исходить из такого предположения.

В данном случае, суд верно исходил из того, что обязательства ответчика перед истцом, предусмотренные названным договором, не являются заверениями об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК РФ.

Заверения об обстоятельствах не входят в состав договорных условий и не порождают обязательств. В отличие от обычных обязательств, когда должник обязуется совершить определенное действие, при заверениях лишь сообщается об известном факте (обстоятельстве), т.е. происходит передача определенной информации.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав и подлежит возмещению в соответствии с положениями статей 15, 393 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

В силу пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями ответчика и причиненными убытками.

Вопреки требованиям положений статьи 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств наличия причинной связи между действиями ответчика и причиненными убытками.

В рассматриваемом случае, расходы истца, заявленные к взысканию с ответчика в качестве реального ущерба, не могут рассматриваться в качестве убытков, причиненных ответчиком.

Истец, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности.

В данном случае истец фактически пытался перераспределить риски, связанные с предпринимательской деятельностью, что не согласуется с принципами гражданского права.

В данном случае проведенный запрос предложений не накладывает на АО "БЭТ" гражданско-правовых обязательств по заключению договора с победителем таких процедур или иным участником, о чем прямо заявлено в документации запроса предложений ответчика и этот факт не оспаривался истцом.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что на стороне ответчика отсутствовала обязанность по заключению договора с истцом.

Денежные средства, уплаченные истцом обществу "ОТС" (площадке, на которой АО "БЭТ" размещает документацию в рамках частного тендера), являются следствием взаимоотношений истца и площадки. Лицензионное вознаграждение в размере 8 280 руб. возвращено истцу в полном объеме. Письмо, направленное ответчиком площадке в целях скорейшего разрешения спора, не может расцениваться как признание вины ответчиком.

Договор с компанией ООО "Экспром-М" заключен АО "БЭТ" на основании проведенного анализа рынка уже после того, как запрос предложений, в котором участвовал истец, был признан несостоявшимся.

Довод жалобы о нарушении обязательств ответчиком судом отклоняется как необоснованный в силу следующего.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением принятого на себя обязательства, но между сторонами никаких обязательств не возникло.

В случаях преддоговорной ответственности при рассмотрении вопроса об ущербе, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не принимал участие в проведенном запросе предложений АО "БЭТ", то есть речь может идти о реальном ущербе, но не об упущенной выгоде.

Реальный ущерб у истца отсутствует, что подтверждается его отказом от иска в этой части.

При подаче искового заявления истцом была заявлена упущенная выгода "исходя из плановой калькуляции" "с учетом расчета рентабельности пропорционально времени исполнения обязательств" в размере 46 389 руб. 98 коп. Однако в дальнейшем истец трижды увеличивал размер исковых требований, пока доходность от потенциального к заключению договора не составила 62% от заявленной цены услуг.

Таким образом, факт нарушения обязательств со стороны ответчика не подтверждается материалами дела, наличие причинно-следственной связи между вменяемым ответчику нарушением и возникшей упущенной выгодой истцом не доказано, а размер убытков в размере упущенной выгоды истцом не обоснован.

Доводы апелляционной жалобы, исследованные судом апелляционной инстанции, фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были предметом исследования, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки у апелляционного суда не имеется.

Доводы жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.12.2021 по делу N А62-5781/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Н.А. Волошина Е.В. Мосина