Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2022 г. N 09АП-88542/21 по делу N А40-133322/2021

г. Москва

17 февраля 2022 г.

Дело N А40-133322/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Путьмаш - Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2021 по делу N А40-133322/21 (130-885)

по заявлению ООО "Путьмаш - Инжиниринг"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Трусова С.Г. по доверенности от 30.12.2021,
от третьего лица:	Иванова Е.В. по доверенности от 24.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Путьмаш-Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения от 24.03.2021 N 077/07/00-4683/2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица, также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Путьмаш - Инжиниринг", будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Девятого арбитражного апелляционного суда по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/ и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании материалов дела установлено, что основанием для обращения в суд явилось решение Управления от 24.03.2021 N 077/07/00-4683/2021.

В соответствии с указанным решением управление признало жалобу Третьего лица частично необоснованной в части указания в Закупочной документации о невозможности поставки эквивалента.

Управлением в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившееся в неправомерном предъявлении требования к участникам Закупки о необходимости представления в составе заявки писем производителей предлагаемых товаров, указывающих на готовность производителя осуществлять отпуск продукции для нужд Заказчика. На основании решения в части признания жалобы обоснованной Заказчику было выдано предписание.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицамиЛ подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, ё их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Суд первой инстанции правомерно указал, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органам в пределах своей компетенции.

Управлением установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.02.2021 в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел "Тендеры") и на сайте http://rts-tender.ru опубликованы извещение о проведении закупки и закупочная документация.

При организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке), а также закупочной документацией.

В соответствии с п. 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом, согласно которому в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов; полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи Г настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Техническим заданием установлено: "Закупке подлежат запасные части для осуществления ремонта и технического обслуживания путевых машин, разработанных й сконструированных компанией Плассер & Тойрер, эксплуатируемых в ОАО "РЖД" в соответствии с технической документацией на данные путевые машины.

В целях обеспечения совместимости запасных частей с эксплуатируемыми заказчиком путевыми машинами, исключения поставки запасных частей, не соответствующих требованиям технической документации, стандартам производства, рекомендациямЛ допускам и разрешениям разработчика путевой техники, а также недопущения некорректной работы путевой техники, возникновения угрозы безопасности движения поездов на сети железных дорог ОАО "РЖД", закупке подлежат запасные части, указанные в техническом задании и полностью соответствующие требованиям технического задания, и в техническом предложении участника не может быть предложен эквивалентный товар".

Предметом закупки являются запасные части железнодорожной путевой техники, предусмотренные технической документацией на данные путевые машины. Заявленные к поставке запасные части являются узкоспециализированными и предназначены для осуществления ремонта и технического обслуживания путевых машин, разработанных и сконструированных австрийской компанией Плассер & Тойрер (Австрия).

Путевые машины являются технически сложной и дорогостоящей техникой, предназначенной для выправки железнодорожного пути в продольном и поперечном профиле и в плане (рихтовки), а также для уплотнения (подбивки) и очистки балласта, и применяемой при строительстве, ремонте и текущем содержании железнодорожного пути. При этом следует отметить, что единственной эксплуатирующей данные путевые машины организацией на территории Российской Федерации, является ОАО "РЖД", непосредственно осуществляющее строительство, ремонт и текущее содержания железнодорожного пути.

Путевая техника компании Плассер & Тойрер это технически сложное оборудование от корректности работы, которой напрямую зависит безопасность железнодорожного движения и безопасность пассажиров и работников ОАО "РЖД", в связи, с чем на протяжении всего времени эксплуатации данных путевых машин приоритетным направлением ОАО "РЖД" является использование при ремонте и текущем обслуживании качественных "оригинальных" запасных частей и комплектующих.

Оригинальные запасные части - это детали такого же качества, как и детали, которые применяются или применялись для сборки новой техники, и изготовлены производителем или третьими лицами с согласия производителя в соответствии со спецификациями и техническими требованиями, утвержденными производителем для производства деталей или запасных частей конкретной марки путевой техники. Такие запасные части обозначаются путем нанесения на них товарных знаков, на которые производитель имеет исключительные права.

Необходимость использования оригинальных запасных частей, прежде всего, обусловлена технической сложностью товара.

При приемке продукции всесторонне оценить качество и зачастую вывод о качестве продукции можно сделать по факту выполнения работ путевой машиной, что в свою очередь несет риски нарушения безопасности железнодорожного движения, так как неправильная укладка путей- несоответствующая технологическому процессу может привести к излому рельс и сходу подвижного состава, травмированию и гибели людей.

На территории Российской Федерации товарные знаки "Plasser & Theurer" и "Плассер & Тойрер" защищены патентными правами - свидетельства N 171425 и 171426 соответственно, информация о которых установленным порядком размещена на сайте Российского агентства по патентам и товарным знакам с указанием информации о правообладателе, а именно Плассер & Тойрер, Экспорт фон Банбаумашинен, Гезеллыпафт м.б.Х., Иоганнесгассе 3, 1010 Вена, Австрия (AT).

Компанией Плассер & Тойрер запатентована сама техника и выполняемые ей технологические процессы.

Согласно п.п. "б" части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в случае закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование использование слова "(или эквивалент)" не требуется.

В п. 2 Технического задания установлено: "Участником в аукционной заявке не может быть предложен эквивалентный товар. Закупке подлежат запасные части путевой техники, эксплуатируемой в настоящее время, предусмотренные технической документацией на данную технику.

Использование запасных частей, не соответствующих требованиям технической документации может привести к выходу из строя путевых машин, что напрямую влияет на безопасность движения поездов. Во избежание некорректной работы путевой техники, возникновения угрозы безопасности движения поездов на сети железных дорог ОАО "РЖД", нарушения гарантийных обязательств, закупке подлежат запасные части, указанные в техническом задании и полностью соответствующие техническим характеристикам, перечисленным в настоящем техническом задании.

В этой связи участником в аукционной заявке не может быть предложен эквивалентный товар.

Изложенная в жалобе ООО "ПУТЬМАШ-ИНЖИНИРИНГ" информация о том, что компания Плассер & Тойрер не является производителем, а только сборщиком путевой техники является частным мнением заявителя и не находит своего подтверждения.

По информации из открытых источников, включая сайт в интернете компании Плассер & Тойрер, компания располагает 15 подразделениями в разных странах и имеет как минимум 2 завода в Австрии, расположенных в г.Линц и г.Пуркерсдорф, являющихся историческими промышленными центрами республики.

В целом история взаимодействия компании Плассер & Тойрер с Российскими железными дорогами насчитывает порядка 40 лет опыта, начиная с поставки путевых машин в 80-х годах прошлого века.

По информации Плассер & Тойрер (письмо ВХ-177/ЦДЗС от 21.01.2021) большинство запасных частей путевой техники производится на заводах компании Плассер & Тойрер. В порядке международной кооперации выпускаются отдельные комплектующие и запасные части по чертежам Плассер & Тойрер, и, как правило, на основании патентов Плассер & Тойрер, производителям, чьи производственные процессы были аккредитованы технологами Плассер & Тойрер, а за качеством выпускаемых и поставляемых элементов, со стороны "Плассер & Тойрер" организован системный контроль.

В отношение стандартизированных запасных частей, Плассер & Тойрер проводит строгую плановую проверку качества поставляемой продукции, а также контролирует соблюдение стандартов производства самими производителями.

Управление, установив обоснованным условие в документации о невозможности предложения участниками закупки эквивалентного товара обосновано пришло к выводам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2021 по делу N А40-133322/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова