Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2024 г. N 13АП-4682/24 по делу N А56-88794/2023

г. Санкт-Петербург

17 апреля 2024 г.

Дело N А56-88794/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Фолленвейдером Р.А.

при участии:

от заявителя: Ладан К.Я. по доверенности от 31.08.2023

от заинтересованного лица: Кузьмина А.П. по доверенности от 09.01.2024

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4682/2024) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.12.2023 по делу N А56-88794/2023 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: индивидуальный предприниматель Назаренко Екатерина Геннадьевна

о признании недействительными решения и предписания от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295; далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - антимонопольный орган, Санкт-Петербургское УФАС) от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Назаренко Екатерина Геннадьевна (далее - ИП Назаренко Е.Г., Предприниматель).

Решением суда от 30.12.2023 заявленные Обществом требования удовлетворены, суд признал недействительными решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Санкт-Петербургское УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 30.12.2023, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что судом не было дано надлежащей оценки выявленным Управлением нарушениям, выразившимся в установлении Обществом критериев оценки предложений участников закупки, которые не отвечают принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции и ставят участников закупки в неравное положение.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, а также ходатайствовал об отложении судебного заседания.

Оценив обстоятельства дела, а также учитывая мнение Управления, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства Общества об отложении судебного разбирательства, поскольку заявитель не заявил о наличии исключительных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела

Предприниматель извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направил, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 31.05.2023 ОАО "РЖД" на официальном сайте электронной торговой площадки РТС-Тендер опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 1197/ОКЭ-ОКТ/23 среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке помещений и территорий и дезинфекции контактных поверхностей на объектах Санкт-Петербург - Витебской дистанции гражданских сооружений (извещение N 32312445773) (далее - Закупка), включая документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", версия 42 от 03.04.2023.

ИП Назаренко Е.Г. обратилась в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой (вх. N 14963-ЭП/23 от 15.06.2023) на действия заказчика - ОАО "РЖД" при организации и проведении открытого конкурса N 1197/ОКЭ-ОКТ/23.

Решением Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23 жалоба ИП Назаренко Е.Г., признана обоснованной, в действиях заказчика ОАО "РЖД" при организации и проведении открытого конкурса N 1197/ОКЭ-ОКТ/23 признано нарушение

- пунктов 2, 3 части 1 статьи 3, частей 9, 16 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в Документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Управлением также вынесено предписание от 26.06.2023 N Т02-323/23, согласно которому заказчику ОАО "РЖД" надлежит совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения Закупки, возврата заявок, внесения изменений в Документацию, устраняющих выявленные нарушения, возобновления срока подачи заявок на участие в Закупке, проведения и завершения процедуры Закупки в строгом соответствии с Документацией, действующим положением о закупках ОАО "РЖД" и нормами Закона N 223-ФЗ.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования, признал недействительными решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе:

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно оспариваемому решению Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23 по результатам рассмотрения жалобы ИП Назаренкко Е.Г. (вх. N14963-ЭП/23 от 15.06.2023) в действиях заказчика (ОАО "РЖД") установлено нарушение требований пунктов 2, 3 части 1 статьи 3, частей 9, 16 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, допущенное путем установления в Документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников по критерию "Цена договора".

Пунктом 1.3 части 1 Документации "Условия проведения конкурса" предусмотрены антидемпинговые меры, в числе которых также установлено, что при оценке по критерию "Цена договора" заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, установленном конкурсной документацией; таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию.

В Приложении N 1.4 части 1 Документации содержатся критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок.

В пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации указан порядок оценки по критерию "Цена договора", согласно которому оценка осуществляется следующим образом:

Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "Цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации Цmin=((Цнач.макс. - 0,25*Цнач.макс.)+ 1 копейка) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), по формуле:

Цmin

Бj= -------------* N, где

Цj

j = 1...n, n - количество участников;

Бj- количество баллов j-ого участника;

Цj - цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

Цmin - 99538892,26 начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации) (без учета НДС);

Цнач.макс - начальная (максимальная) цена (без учета НДС).

N - максимально возможное количество баллов.

Управление пришло к выводу о необоснованности порядка оценки по критерию "Цена договора" Документации, согласно которому участнику закупки, предложившему демпинговую цену, и иным участникам закупки, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по данному критерию, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений.

Вместе с тем, указанный порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" предусмотрен Документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор надлежащим образом. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию "Цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Устанавливая оспариваемый критерий, Заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не нарушает принцип экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") нарушений пунктов 2 3 части 1 статьи 3, частей 9, 16 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при установлении порядка оценки по критерию "Цена договора".

Управлением также установлено в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся незаконном установлении в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Как установлено Управлением, в подпункте 2.1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации в рамках оценки заявок участников конкурса по подкритерию "Опыт участника" в составе критерия "Квалификация участника" установлено требование, согласно которому в подтверждение опыта выполнения работ участник конкурса в составе заявки помимо соответствующих договоров и актов выполненных работ должен представить копии документов, подтверждающих оплату по исполненным договорам (например: выписки обслуживающего банка по расчетному счету участника, подтверждающие факт поступления денежных средств, или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Управление оценило данное требование как необъективное, поскольку отсутствие платежных документов не означает неисполнение обязательств по договору и не может свидетельствовать об отсутствии опыта работ, однако позволяет Заказчику исключить такие договоры из числа документов в ходе присвоения баллов участнику конкурса при оценке его заявки по подкритерию "Опыт работ", что является дискриминацией по отношению к этому участнику.

Суд первой инстанции с данным выводом Управления не согласился, поддержав позицию ОАО "РЖД" о том, что спорное требование установлено в целях исключения акта недобросовестной конкуренции со стороны участников конкурса и направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта выполнения работ (факта хозяйственной жизни).

По мнению суда первой инстанции, платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в то время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ (оказанных услуг), в случае недобросовестного поведения участника конкурса может быть оспорен в судебном порядке.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что отсутствие платежных документов (оплаты по договорам) не может опровергать факт выполнения исполнителем обязательств по ранее заключенным договорам. Принятие заказчиком выполненных работ с подписанием соответствующих актов без замечаний свидетельствует о добросовестном исполнении обязанностей стороной по договору, чья добросовестность безосновательно поставлена заранее под сомнение Обществом.

По мнению суда апелляционной инстанции, выдвигаемое Заказчиком спорное требование нельзя признать объективным, поскольку участник конкурса хотя и имеет опыт выполнения работ, что подтверждается соответствующими договорами и актами выполненных работ или соответствующей реестровой записью в Единой информационной системе в сфере закупок, но при отсутствии платежных документов по различным объективным причинам (ненаступление срока оплаты по договору, задержка платежа со стороны заказчика, проведение сторонами по договору взаимозачета) признается не обладающим таким опытом (соответствующей квалификацией).

При таких обстоятельствах участник закупки, имеющий высокий квалификационный уровень выполнения работ по предмету конкурса, лишен возможности конкурировать на равных условиях с иными участниками конкурса, представившими платежные поручения.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае следует согласиться с выводом Управления о том, что требование о представлении платежных документов не направлено на выявление лучших условий исполнения договора, однако влечет за собой создание условия, при котором один участник конкурса поставлен в неравное положение по сравнению с другим его участником.

Учитывая изложенное, вопреки выводам суда первой инстанции, Управление обоснованно установило в действиях ОАО "РЖД" (Заказчика) нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору. Таким образом оснований для признания недействительными решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23 по указанному эпизоду вмененных Обществу нарушений у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Управления подлежит частичному удовлетворению, решение суда от 30.12.2023 подлежит отмене в части признания недействительными решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23 по эпизоду наличия в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившегося в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору, и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору. В удовлетворении заявленных требований в указанной части надлежит отказать

В остальной части решение суда от 30.12.2023 надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 декабря 2023 года по делу N А56-88794/2023 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 26.06.2023 по жалобе N Т02-323/23 в части признания в действиях открытого акционерного общества "Российские железные дороги" нарушения пункта 2 части 1, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 декабря 2023 года по делу N А56-88794/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас