Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2024 г. N 17АП-456/24 по делу N А60-32714/2023

г. Пермь

19 февраля 2024 г.

Дело N А60-32714/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ушаковой Э.А.,

судей Гладких Д.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца (путем использования систем веб-конференции): Семаков В.Н., паспорт, распоряжение от 27.10.2023, директор;

от ответчика: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, Государственного автономного профессионального образовательного учреждения Свердловской области "Серовский техникум сферы обслуживания и питания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 ноября 2023 года

по делу N А60-32714/2023

по иску Государственного автономного профессионального образовательного учреждения Свердловской области "Серовский техникум сферы обслуживания и питания" (ИНН 6632006826, ОГРН 1026601817186)

к обществу с ограниченной ответственностью "Первая энергосервисная компания" (ИНН 1832149149, ОГРН 1181832010854)

об обязании принять расчет истца, обязать произвести перерасчет,

УСТАНОВИЛ:

Государственное автономное профессиональное образовательное учреждение Свердловской области "Серовский техникум сферы обслуживания и питания" (далее - истец, ГАПОУ СО "СТСОИП") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Первая энергосервисная компания" (далее - ООО "ПЭК") об обязании принять расчет по договору на оказание услуг по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергоснабжение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта внутреннего освещения ГАПОУ СО "Серовский техникум сферы обслуживания и питания" N 2-2020 от 06.07.2020 за период с января 2023 г. по март 2023 г. в сумме 50 146 руб., обязании осуществить перерасчет по указанному договору за период с января 2023 г. по март 2023 года по расчету истца (с учетом принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования - удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе ее заявитель приводит доводы о том, что ответчик на протяжении всего действия договора необоснованно руководствуется только приложением N 3 к договору, что противоречит п. 5.3-5.10 договора. Считает, что ответчик обязан произвести перерасчет исходя из фактического потребления электрической энергии. Истец на примере января 2023 г. указывает на необъективность расчета ответчика, произведенного в отсутствие различных факторов, влияющих на объем потребления электрической энергии заказчиком. Отмечает, что им своевременно направлялись в адрес ответчика акты фактической работы световых приборов в спорный период, составлен контррасчет в соответствии с приложением N 5 к договору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, представитель ответчика, извещенного надлежащим образом в порядке ст. 121, 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ГАПОУ СО "СТСОИП" (заказчик) и ООО "ПЭК" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта внутреннего освещения ГАПОУ СО "СТСО И П" от 06.07.2020 N 2-2020, в соответствии с п. 1.1 которого исполнитель осуществляет действия по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации внутреннего освещения ГАПОУ СО "СТСО И П", расположенного по адресам: 624992, Свердловская область, г. Серов, учебный корпус ул. Ленина, д. 128; 624992, Свердловская область, г. Серов, общежитие, ул. Победы, д. 26; 624992, Свердловская область, Серовский район, п. Сосьва, ул. Балдина, 27.

В п. 1.4 договора стороны согласовали, что услуги по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов внутреннего освещения учреждения должны быть оказаны до 30.06.2025 со дня заключения договора

В соответствии с п. 3.1. договора перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (энергосберегающие мероприятия) (далее - "Перечень мероприятий"), с подробным техническим описанием каждого из энергосберегающих мероприятий и сроками их выполнения приведен в Приложении N 4 к договору.

В п. 5.2 договора предусмотрено, что сроки начала и окончания фиксации размера экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении:

- начальным сроком достижения, предусмотренного настоящим договором, доли размера экономии (первым отчетным периодом) является календарный месяц, следующий за месяцем, в котором подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг (выполненных работ);

- конечным сроком достижения доли размера экономии (последним отчетным периодом) является 60-й (шестидесятый) календарный месяц, следующий за месяцем, в котором подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг (выполненных работ).

Согласно п. 5.4 договора, размер экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении, достигнутый в результате исполнения договора, определяется как разница между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения установленного в договоре размера экономии, определенного до начала выполнения перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетического ресурса, определенным после выполнения исполнителем перечня мероприятий с учетом влияния различных факторов на объем потребления электрической энергии Заказчиком, определенных в соответствии с приложением N 5 к договору.

Пунктом 5.5 договора установлено, что расчет экономии энергетических ресурсов производится в соответствии с пунктом 5.4 договора, расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления электрической энергии в натуральном выражении, согласно приложению N 7 к договору.

Согласно с п. 6.1 договора, цена по договору определяется в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного исполнителем, и составляет 3 814 668 руб. 39 коп., НДС не облагается.

Размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного договором размера экономии, покрывающей, в том числе расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий. Процент экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении и подлежащий уплате исполнителю по договору, составляет 81% от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении (п. 6.3, 6.4. договора).

Периоды достижения долей размера экономии указаны в подпункте 1.3.2. технического задания (приложение N 10 к договору).

Периодом достижения доли размера экономии (далее - отчетным периодом), в рамках договора принимается календарный месяц. Достижение общего размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении возможно ранее конечного срока достижения экономии.

ООО "ПЭК" исполнило возложенные на него договором обязательства, оказав услуги, предусмотренные договором, и выставив за период с января 2023 г. по март 2023 г. заказчику счета на оплату по договору от 01.03.2023 N 254.

Ссылаясь на то, что при определении размера экономии за период с января 2023 г. по март 2023 г. ООО "ПЭК" руководствовалось приложением N 3 к договору, а не актами фактической работы световых приборов на объектах заказчика за указанный период, направленными заказчиком исполнителю, полагая примененную ответчиком методику расчета необоснованной, ГАПОУ СО "СТСО И П" с соблюдением претензионного порядка обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, установив, что спорный контракт заключен сторонами в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), при этом сторонами согласован режим потребления электрической энергии в приложении N 3 к договору, данный режим является основой формирования цены договора, базовым периодом договора заказчик определил 2019 г., исходя из того, что сведения о несоответствии уровня освещенности и/или неработающих световых приборов в базовом периоде 2019 г. истцом в материалы дела не представлено, пришел к выводу о том, что действия истца направлены на изменение условий договора в отсутствие установленных законом оснований. Проверив расчет причитающегося исполнителю процента экономии, представленного ответчиком, признав его верным и обоснованным, соответствующим условиям контракта, суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения судебного акта не установил в связи со следующим.

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона N 261-ФЗ, энергосервисный договор (контракт) - это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Особенности заключения энергосервисных контрактов регулируются положениями ст. 108 Закона N 44-ФЗ с учетом специфики данных договоров, которые предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии.

Требования к условиям энергосервисного договора (контракта) установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

Согласно части 17 статьи 108 Закона N 44-ФЗ, исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в извещении о закупке указываются начальная максимальная цена энергосервисного контракта и одно из трех условий, установленных в данной норме (пункты 1 - 3 части 3 названной статьи).

С учетом изложенного особенностью энергосервисных контрактов является то, что цена контракта - это не сумма денежных средств, а фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, что соответствует пункту 3 части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае заказчиком выбран вариант пункта 3 части 3 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в виде минимального процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного исполнителем и согласно п. 6.1- 6.3 договора цена по договору определяется в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного исполнителем, и составляет 3 814 668 руб. 39 коп. (81 %), НДС не облагается.

Оплата контракта осуществляется, исходя из размера экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения контракта.

Размер платежа согласно условиям договора устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного контрактом размера экономии.

Согласно п. 5.4. договора размер экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении, достигнутый в результате исполнения договора, определяется как разница между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения установленного в договоре размера экономии, определенного до начала выполнения перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетического ресурса, определенным после выполнения исполнителем перечня мероприятий с учетом влияния различных факторов на объем потребления электрической энергии Заказчиком, определенных в соответствии с приложением N 5 к договору

В приложении N 2 к договору указаны сведения о потреблении заказчика в базисном периоде.

Поскольку спорным в настоящем деле является период январь 2023 г. - март 2023 г., в качестве базисных для определения размера экономии следует принимать соответствующие месяцы 2019 г. Как следует из приложения N 2 к договору, за январь 2019 г. объем потребления заказчика составил 12 616 кВт/ч, февраль 2019 г. - 14 749 кВт/ч, за март - 14 749 кВт/ч.

В приложении N 3 сторонами согласован режим энергопотребления (наработка в час), планируемый размер экономии по каждому из 60 месяцев (расчетных периодов, этапов) периода действия договора указан в приложения N 10 (в редакции дополнительного соглашения от 22.12.2020).

Таким образом, по условиям рассматриваемого договора, размер экономии определяется как разница между показателями за соответствующие месяцы базисного периода, указанными в приложении N 2 к договору и показателями, указанными в приложении N 10 к договору.

По смыслу вышеперечисленных норм права и условий договора цена настоящего энергосервисного контракта не является твердой, между тем указанная в договоре цена - это его минимальная цена, составляющая процент от минимально планируемого размера экономии, что не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ.

Как следует из расчета ответчика, размер экономии и, следовательно, процент от нее, определен ООО "ПЭК" с применением вышеукзанного порядка.

Истец с таким расчетом ответчика не согласен, полагает, что расчет размера экономии в спорные периоды следует производить, исходя из фактического потребления. При этом, согласно пояснениям представителя истца, приведенным в судебном заседании суда апелляционной инстанции, указанные в контракте показатели являлись предварительными и не могут быть положены в расчет по договору, как пояснил представитель истца, световые приборы не могут работать на протяжении 8 часов.

Между тем, согласно п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Как правильно указал суд первой инстанции, настаивая на принятии своего расчета, истец фактически преследует цель в одностороннем порядке изменить условия заключенного с ответчиком договора, что недопустимо в силу действующего законодательства.

Вопреки позиции истца, оснований для применения приложения N 5 в рассматриваемом случае не имеется, поскольку условием его применения является изменение режима энергопотребления, а также состав энергопринимающего оборудования, между тем, доказательств изменения данных обстоятельств материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ). Кроме того, перечисленные в данном приложении факторы влияют на объем энергопотребления в расчетный период, а не в базисный, который истцом согласно его расчету также изменен.

Заказчик в соответствии с Законом ФЗ-44 при подготовке закупочной документации обязан предоставить актуальный режим потребления, на основании которого определяется цена договора.

Следует отметить, что в соответствии с п. 12 Постановления N 636 расчет экономии с применением данных о фактическом потреблении, возможен при условии, если достигнутый исполнителем в календарном периоде размер экономии (доля размера экономии), определенный в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), менее размера экономии (доли размера экономии) соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, предусмотренного контрактом для соответствующего периода, размер платежа рассчитывается от фактически достигнутого.

Между тем, о наличии указанного обстоятельства истец не заявляет.

Таким образом, с учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в принятии произведенного истцом расчета экономии электроэнергии, платы по договору и правомерно отказано в удовлетворении требования о возложении на ответчика обязанности произвести перерасчет платы за спорный период.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, как основанные на неверном толковании и применении вышеприведенных норм права, а также условий энергосервисного контракта.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка.

Таким образом, с учетом изложенного, решение суда является законным и обоснованным. Основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 ноября 2023 года по делу N А60-32714/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Э.А. Ушакова

Судьи

Д.Ю. Гладких С.А. Яринский