Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2022 г. N 13АП-42282/21 по делу N А42-1133/2020

г. Санкт-Петербург

18 февраля 2022 г.

Дело N А42-1133/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Титовой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: 1) Раскин И.Ю. по доверенности от 10.01.2022 (онлайн)

2) Новиков П.С. по доверенности от 20.04.2021, 3) не явился, извещен

от заинтересованного лица: Смирнова К.А. по доверенности от 24.01.2022 (онлайн)

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном в формате "онлайн-заседания", апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-42282/2021) ООО "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.11.2021 по делу N А42-1133/2020 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по заявлению 1)ООО "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление";

2) ООО "Кольское дорожное управление"; 3) ООО "Автомир"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

3-е лицо: Государственное областное казенное учреждение по управлению

автомобильными дорогами Мурманской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" (далее - ООО "УК "МДУ") обратилось в арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 31.12.2019 по делу N 05-03- 19/1.

Также с заявлениями об оспаривании указанного решения в Арбитражный суд Мурманской области обратились общество с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" (далее - ООО "КДУ") (дело N А42-2901/2020) и общество с ограниченной ответственностью "Автомир" (далее - ООО "Автомир") (дело N А42-2814/2020).

Определениями суда от 21.05.2020 и 19.06.2020 указанные дела объединены в одно производство с присвоением номера делу N А42-1133/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (далее - третье лицо, Мурманскавтодор).

Решением суда от 08.09.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2021, заявления удовлетворены, оспариваемое решение Управления признано незаконным.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.05.2021 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 08.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что Управление не доказало и не обосновало наличие самого соглашения, причин для заключения соглашения, возможных или наступивших негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями и соответствующими негативными последствиями.

В судебном заседании, проведенном в формате "онлайн-заседания", представитель ООО "УК "МДУ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ООО "КДУ" поддержал доводы жалобы, представитель Управления просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

ООО "Автомир", Мурманскавтодор надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, приказом Управления от 10.01.2019 по признакам нарушения ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Мурманавтодор", ООО "Автомир" и ООО "Техпром" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) возбуждено дело N 05-03-19/1.

В рамках указанного дела Управление провело анализ материалов электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257, 0149200002316002097, предметом которых являлись работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Мурманской области, а также провело анализ состояния конкуренции за период с 13.05.2016 (дата размещения первого извещения о проведении электронного аукциона) по 04.10.2018 (дата окончания исполнения последнего контракта).

В результате проведенного анализа Управление установило, что между участниками указанных аукционов имеются устойчивые связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости, а также лицу, состоящему в трудовых отношениях) и партнерское взаимодействие при осуществлении хозяйственной деятельности (наличие договорных отношений, проведение взаиморасчетов); торги распределялись по территориальному принципу (победителем аукционов, предметом которых являлся ремонт автомобильных дорог на территории Терского района, являлось ООО "Техпром"; право на выполнение ремонтных работ на участках дорог, объединенных в территориальные зоны "Север" и "Юг" согласно Схеме автомобильных дорог Мурманской области, без конкурентной борьбы и подачи ценовых предложений получило ООО "УК "МДУ"; ООО "КДУ" и ООО "Мурманавтодор" получили работы на участках дорог, отнесенных к территориальной зоне "Центр"); все исследованные аукционы завершались без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

К материалам дела N 05-03-19/1 приобщены копии материалов уголовного дела N 119901470012000119, возбужденного СУ УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 (в частности, справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий в форме прослушивания телефонных переговоров).

Решением от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 Управление признало ООО "УК "МДУ" и группу лиц в составе ООО "КДУ", ООО "Автомир" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054 ("Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кола-Верхнетуломский - КПП "Лота", км 101+000 - км 125+000 (выборочно)) и 0149200002318001896 ("Выполнение работ по отдельным мероприятиям по технической эксплуатации автомобильных дорог").

ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ" и ООО "Автомир", не согласившись с указанным решением Управления, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения УФАС, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В силу положений части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Аналогичная позиция в отношении антиконкурентных соглашений отражена в пункте 9 Обзора Верховный Суд Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором отражено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

В рассматриваемом случае, как следует из решения от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 вывод о наличии антиконкурентного соглашения между ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" сделан Управлением исходя из следующих обстоятельств электронных аукционов N 0149200002318003054 и N 0149200002318001896:

- отказ ООО "КДУ", участвовавшего в аукционах совместно с ООО "УК "МДУ", от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта, что обеспечивало победу ООО "УК "МДУ" и заключение им контракта по максимальной цене или с минимальным снижением цены;

- передачу победителем аукционов ООО "УК "МДУ" значительной части работ, предусмотренных контрактом (в соответствии с договоренностью примерно 40 % от цены контракта) по субподряду субъекту малого предпринимательства ООО "Автомир", входящему в группу компаний ООО "КДУ", в чьих интересах ООО "КДУ" действовало на торгах и чья роль в группе компаний не предполагает самостоятельного участия в торгах при наличии ресурсов для выполнения работ в качестве привлекаемого субъекта малого предпринимательства.

Управление пришло к выводу о том, что фактически по завершении указанных аукционов цели картеля были достигнуты исходя из следующего:

- по результатам аукциона N 0149200002318001896 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт N 266822 от 12 18.06.2018 на сумму 79 999 016,31 руб., что соответствовало начальной (максимальной) цене контракта, определенной при проведении аукциона; ООО "УК "МДУ" заключило договор субподряда N ОД06.25СП-18 от 25.06.2018 с ООО "Автомир" на сумму 35 199 431,82 руб., что соответствовало 44% от суммы заключенного государственного контракта;

- по результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318003054 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт N 376654 от 06.08.2018 со снижением начальной (максимальной) цены на 2 % на сумму 79 076 277,07 руб.; ООО "УК "МДУ" заключило договор субподряда N ОД08.06.1РД18 от 20.09.2018 с ООО "Автомир" на сумму 32 817 295 руб., что составило 41,5 % от суммы заключенного государственного контракта.

В обоснование выводов о наличии между заявителями картельного соглашения Управление ссылается телефонные переговоры между представителями ООО "УК "МДУ" (учредитель Булатов A.M., директор Здорников И.В.. сотрудник Токмачев И.А.), ООО "Автомир" (директор Кузнецов B.C.), ООО "КДУ" (директор Чернасовым М.А.), из которых следует достижение лицами устной договоренности об отказе от конкурентной борьбы в ходе электронного аукциона, а также о ранее реализованной аналогичной схеме отказа от соперничества.

В материалах дела содержатся постановление о возбуждении уголовного дела от 28.08.2019 в отношении неустановленных лиц ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Автомир", постановление о прекращении уголовного дела от 10.12.2020 (по не реабилитационному основанию в связи с истечением сроков давности возбуждения уголовного дела), справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров".

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016. материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Из материалов следует, что постановлением N 3143 от 18.07.2018 Октябрьского районного суда города Мурманска санкционировано прослушивание телефонных переговоров Кузнецова Вячеслава Станиславовича (директор ООО "Автомир"). Постановлением N 3140 от 18.07.2018 Октябрьского районного суда города Мурманска санкционировано прослушивание телефонных переговоров Здорникова Ивана Владимировича (директора ООО "УК "МДУ").

Следственным управлением УМВД России по Мурманской области были зафиксированы телефонные переговоры Кузнецова B.C. и Здорникова И.В. Справка по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" содержит сведения о существе телефонных переговоров, состоявшихся 23.07.2018-24.07.2018.

Постановление о прекращении уголовного дела содержит детальную стенограмму аудиозаписей, содержащих телефонные переговоры прослушиваемых абонентов. В постановлении отражена информация о номерах телефонов абонентов, телефонные переговоры которых зафиксированы и расшифровка разговоров которых приводится в постановлении. Данные о том, за какими физическими лицами закреплены указанные номера телефонов содержатся в материалах уголовного дела и отражены в Справке по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров"

Стенограмма телефонных переговоров с указанием номеров прослушиваемых абонентов позволяет идентифицировать лиц, участвовавших в переговорах относительно исхода торгов.

Между диалогом и действиями в ходе торгов усматривается прямая причинно-следственная связь, действия совершены последовательно друг за другом и обусловливают друг друга. Телефонные переговоры проходили в процессе электронного аукциона и полностью отражают фактическое поведение ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" как в процессе торгов, так и после их завершения: заключение контракта ООО "УК "МДУ" и привлечение по договору субподряда ООО "Автомир".

Проанализировав собранные Управлением доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обстоятельства, установленные ответчиком в оспариваемом решении, подтверждены в установленном порядке и фактически свидетельствуют о том, что ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" отказывались от добросовестной конкуренции в указанных выше аукционах по ремонту автомобильных дорог для получения контрактов по максимально выгодной цене, победителем аукционов становилось заранее выбранное лицо.

Участие и заинтересованность в картеле ООО "Автомир" подтверждены, в том числе, текстами телефонных переговоров, зафиксированных в справках уголовного дела, а также заключенными по итогам аукционов договорами субподряда. Поведение заявителей до и во время аукционов подтверждает, что действия ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ" и ООО "Автомир" в целом отвечали интересам каждого из них и заранее были известны им.

Утверждение ООО "УК "МДУ" о том, что постановление о прекращении уголовного дела подтверждает позицию заявителей об отсутствии картеля, является несостоятельным, поскольку уголовное дело в отношении неустановленного лица по факту совершения преступления, предусмотренного часть 1 статьи 178 УК РФ прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 3 части 1 статьи 24 УПК РФ, то есть по истечению сроков давности уголовного преследования.

Довод подателя жалобы о низкой рентабельности контрактов, невозможности существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта подлежит отклонению, поскольку указанные обстоятельства не являются факторами, исключающими картель, в связи с тем, что начальная (максимальная) цена контракта на выполнение работ по ремонту автодороги всегда экономически обоснована заказчиком и не завышается им искусственно с целью обеспечения люфта для подачи ценовых предложений участниками торгов.

Кроме того, наличие выгоды от участия в антиконкурентном соглашении не подлежит установлению по делам о картелях на торгах, анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на торгах с реестровым номером 0149200002318003054 и на торгах с реестровым номером 0149200002318001896.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 08 ноября 2021 года по делу N А42-1133/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева М.Г. Титова