Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2022 г. N 15АП-19729/21 по делу N А53-27600/2019

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2022 г.

дело N А53-27600/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Николаева Д.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТПК": представитель Житенева С.А. по доверенности от 10.08.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Химпроизэнерго": представитель Каракуц С.И. по доверенности от 03.06.2021,

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Тимченко П.И., лично,

от Ширшова Е.И.: представитель Кононов А.С. по доверенности от 30.03.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Химпроизэнерго", Тушева Виталия Алексеевича, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Тимченко Павла Ивановича

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 о частичном удовлетворении заявления конкурсного управляющего Тимченко Павла Ивановича о взыскании убытков

ответчики: Ширшов Евгений Игоревич; Ширшов Игорь Викторович, Тушев Виталий Алексеевич,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ТПК",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес",

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - должник, ООО "Гермес") в Арбитражный суд Ростовской области обратился конкурсный управляющий должника Тимченко Павел Иванович (далее - конкурсный управляющий должника Тимченко П.И.) с заявлением о взыскании в конкурсную массу должника убытков с Ширшова Евгения Игоревича (далее - Ширшов Е.И.), Ширшова Игоря Викторовича (далее - Ширшов И.В.), Тушева Виталия Алексеевича (далее - Тушев В.А.) в размере 20 343 432,97 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 заявление удовлетворено частично. С Тушева В.А. в пользу должника взысканы убытки в размере 19 427 703,61 руб. В остальной части в удовлетворения заявления отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019, общество с ограниченной ответственностью "Химпроизэнерго" (далее - ООО "Химпроизэнерго") обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Податель жалобы считает, что Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. являются контролирующими должника лицами. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления принадлежности подписи Ширшову Е.И. в графе подписи Тушева В.А. и об истребовании доказательств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела. По мнению апеллянта, именно по товарным накладным, которые предположительно подписаны Ширшовым Е.И., не произведен расчет, что привело к банкротству должника. С расчетного счета должника Тушевым В.А. сняты денежные средства в размере 6 610 000 руб. в отсутствие первичных документов, подтверждающие расходование на нужды должника. По мнению апеллянта, указанные денежные средства опосредованно могли поступить на расчетные счета Ширшова Е.И. и Ширшова И.В. Конечными бенефициарами и контролирующими должника лицами являлись Ширшов Е.И. и Ширшов И.В., поскольку Ширшов Е.И. являлся коммерческим директором должника, в связи с чем в силу своих обязанностей был наделен полномочиями по распоряжению денежными средствами, находящимися на расчетных счетах и в кассе должника, распоряжению имуществом должника. О фактическом контроле Ширшова Е.И. за деятельностью должника свидетельствует факт подписания Ширшовым Е.И. товарных накладных и товарно-транспортной накладной по поставке товара обществом "Химпроизэнерго". Тушев В.А. являлся номинальным руководителем должника и реальной деятельности не осуществлял.

Тушев В.А. обжаловал определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое определение отменить в части удовлетворения заявления о взыскании с него убытков.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что конкурсный управляющий пропустил срок исковой давности для предъявления требования о взыскании убытков. По мнению апеллянта, конкурсным управляющим не доказана совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания убытков. В материалы дела представлена копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Тушева В.А. по факту уклонения от исполнения договора поставки нефтепродуктов, заключенного с ООО "ТПК". По мнению апеллянта, на момент совершения оспариваемых действий отсутствовала недобросовестность в действиях руководителя, поскольку у должника не было признаков неплатежеспособности. Апеллянт считает, что отчуждение транспортных средств не является основанием для взыскания убытков, поскольку конкурсный управляющий не обращался в суд с заявлением об оспаривании сделки по отчуждению транспортных средств, сделки не признаны недействительными. По мнению апеллянта, взыскание убытков за причинение вреда имуществу должника также необоснованно, поскольку в материалы дела не представлены доказательства вины ответчика в причинении соответствующего вреда. Конкурсный управляющий не доказал необоснованность перечисления денежных средств должником Тушеву В.А. По мнению апеллянта, требование о взыскании убытков является необоснованным, поскольку заявленные конкурсным управляющим обстоятельства являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. обжаловал определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое определение отменить в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению апеллянта, представленные в материалы дела доказательства свидетельствует о том, что Тушев В.А. являлся номинальным руководителем должника, а контролирующими должника лицами, конечными бенефициарами являлись Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. Номинальный руководитель должника Тушев В.А. действий по раскрытию информации не предпринимал.

В возражениях на апелляционные жалобы Ширшов И.В. просит определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения; апелляционную жалобу Тушева В.А. - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Химпроизэнерго" просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу Тушева В.А. - без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 25.11.2021, представитель ООО "Химпроизэнерго" заявил ходатайство об истребовании документов:

- у Управления Россрестра по Ростовской области - сведений о принадлежности Тушеву В.А., Ширшову И.В., Ширшову Е.И. недвижимого имущества за период с 2011 по 2015 годы. В случае принадлежности указанным лицам недвижимого имущества, истребовать регистрационные дела в отношении принадлежащего указанным лицам недвижимого имущества;

- у МРЭО ГИБДД ГУ МВД России по Ростовской области - сведений о приобретении в период с 2011 по 2015 годы транспортных средств Тушевым В.А., Ширшовым И.В., Ширшовым Е.И., а также документов о приобретении транспортных средств;

- у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области - сведений об открытых счетах Ширшова И.В., Ширшова Е.И. за период с 2011 по 2015 годы;

- у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области - сведений об открытых счетах Тушева В.А. за период с 2011 по 2015 годы;

- у ПАО "Сбербанк России" - сведений о поступлении денежных средств на банковские счета Ширшова И.В., Ширшова Е.И., Тушева В.А. за период с 2011 по 2015 годы;

- у Отделения Пенсионного Фонда России по Ростовской области - сведений о трудовой деятельности Тушева В.А. за период с 2010 по 09.06.2020;

- у Межрайонной ИФНС N 11 по Ростовской области - уставную документацию, налоговую отчетность, бухгалтерскую отчетность ООО "Ариадна", в которых содержится подлинная подпись Ширшова Евгения Игоревича;

- Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области - копию постановления регистрационного дела (регистрационных дел) в отношении недвижимого имущества, принадлежащего Ширшову Евгению Игоревичу и содержащих его подлинную подпись.

Рассмотрев ходатайство об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательствам, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств пришел к выводу, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для вынесения судебного акта, в связи с этим ходатайство не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании, состоявшемся 25.11.2021, представитель ООО "Химпроизэнерго" заявил ходатайство о назначении по делу почерковедческой экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту ООО "Криминалистическая экспертиза" Подскребалину Д.В.

Просил поставить на разрешение эксперта следующий вопрос:

- кем именно, Ширшовым Евгением Игоревичем или другим лицом, выполнена подпись с рукописным текстом "Директор _Тушев В.А." от имени Тушева Виталия Алексеевича в графах "Груз принял" и "Груз получил грузополучатель" в скан-копии товарной накладной N 155 от 05.09.2013 по поставке товара от ООО "ТПК" к ООО "Гермес" и товарных накладных N 231 от 05.09.2013, N 274 от 03.10.2013 по поставке товара от ООО "Химпроизэнерго" к ООО "Гермес".

ООО "Химпроизэнерго" представило платежное поручение N 352 от 22.11.2021 о перечислении денежных средств на депозитный счет апелляционного суда за проведение экспертизы в размере 30 000 руб., внесенных ООО "Табити" за ООО "Химпроизэнерго".

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств, сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Аналогичное ходатайство было заявлено и в суде первой инстанции, которое было обоснованно отклонено судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что учитывая предмет доказывания по настоящему обособленному, не имеет правового значения кем подписаны товарные накладные от имени ООО "Гермес". Данные обстоятельства сами по себе не могут обусловливать возложение или не возложение бремени ответственности в форме возмещения убытков на ответчиков, определять наличие или отсутствие статуса контролирующего лица у Ширшовых.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, учитывая предмет и основание заявленного требования, а также то, что результаты проведенного исследования не будут иметь определяющего правового значения для разрешения настоящего спора по существу, не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Химпроизэнерго" о назначении судебной экспертизы. Имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения судебной экспертизы отсутствуют.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб уведомлены посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились, представителей не направили.

Судебная коллегия на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сочла возможным рассмотреть апелляционные жалобы без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба Тушева В.А. подлежит частичному удовлетворению, а в удовлетворении апелляционных жалоб конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. и ООО "Химпроизэнерго" надлежит отказать, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2020 ООО "Гермес" признано несостоятельным (банкротом), в отношении ООО "Гермес" открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден Тимченко П.И.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 06.06.2020.

В Арбитражный суд Ростовской области обратился конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. с заявлением о взыскании в конкурсную массу должника убытков с Ширшова Е.И., Ширшова И.В., Тушева В.А. в размере 20 343 432,97 руб.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле документам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для правовой переквалификации требования конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. о взыскании убытков с Ширшова Е.И., Ширшова И.В., Тушева В.А. на требование о привлечении Ширшова Е.И., Ширшова И.В., Тушева В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, принимая во внимание нижеследующее.

Как следует из позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007 (2), особенность требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности заключается в том, что оно по сути опосредует типизированный иск о возмещении причиненного вреда, возникшего у кредиторов в связи с доведением основного должника до банкротства. Выделение названного иска ввиду его специального применения и распространенности позволяет стандартизировать и упростить процесс доказывания (в том числе посредством введения презумпций вины ответчика - пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве в настоящей редакции). Особенностью данного иска по сравнению с рядовым иском о возмещении убытков выступает также и порядок определения размера ответственности виновного лица (пункт 11 статьи 61.11 названного Закона), правила об исковой давности и т.д.

Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве представляет собой групповой косвенный иск, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3).

Вместе с тем, в институте субсидиарной ответственности остается неизменной генеральная идея о том, что конечная цель предъявления соответствующего требования заключается в необходимости возместить вред, причиненный кредиторам. Данная характеристика подобного иска является сущностной, что сближает его со всеми иными исками, заявляемыми на основании положений статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации. Именно поэтому, в числе прочего, Пленум Верховного Суда Российской Федерации исходит из взаимозаменяемого и взаимодополняемого характера рядового требования о возмещении убытков и требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"). Разница заключается лишь в том, довело ли контролирующее лицо должника до банкротства либо нет, от чего зависит подлежащая взысканию сумма, при том, что размер ответственности сам по себе правовую природу требований никак не характеризует. В связи с этим при определении соотношения этих требований необходимо исходить из их зачетного характера по отношению друг к другу (пункт 1 статьи 6, абзац первый пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007 (2) по делу N А40-203647/2015.

В силу пункта 20 постановления N 53 при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 4 пункта 20 постановления N 53 независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Из указанных разъяснений следует, что возможность суда самостоятельно квалифицировать предъявленное требование, вовсе не исключает необходимость доказывания сторонами обстоятельств, входящих в предмет доказывания того или иного требования.

Из заявления следует, что конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. фактически ссылается на обстоятельства, влекущие привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника: получение денежных средств должника в отсутствие какого-либо обоснования их расходования, заключение и одобрение сделок на заведомо невыгодных для должника условиях, вывод активов должника под влиянием контролирующих лиц, порча имущества должника (транспортных средств) в результате ДТП, повлекшие невозможность удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов и текущей задолженности.

Оценивая заявленные конкурсным управляющим обстоятельства, судебная коллегия установила, что фактически в вину Ширшову Е.И., Ширшову И.В., Тушеву В.А. вменяются действия (бездействие), являющиеся основанием для привлечения для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N 134-ФЗ).

В связи с этим суд апелляционной инстанции в силу абзаца 4 пункта 20 постановления N 53 изменяет правовую квалификацию заявленного конкурсным управляющим должника требования.

Привлечение к субсидиарной ответственности по спору о взыскании убытков не является изменением исковых требований, а представляет собой уточнение правовой квалификации иска при очевидной неизменности преследуемого конкурсным управляющим материально-правового интереса.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

В данном случае заявление о взыскании убытков подано конкурсным управляющим должника Тимченко П.И. - 18.03.2021, вместе с тем, обстоятельства, которые конкурсный управляющий указал в качестве оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до дня вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости применять к спорным правоотношениям в части определения оснований для привлечения к ответственности положений Закона N 134-ФЗ, вступившего в силу 30.06.2013.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции Тушев В.А. заявил о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании убытков.

Признавая заявление Тушева В.А. о пропуске срока исковой давности необоснованным, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

По общему правилу, предусмотренному в пункте 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами. При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть не может начаться ранее введения процедуры конкурсного производства.

Продолжительность субъективного срока исковой давности определяется редакцией закона, действующей в момент, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении права.

Данный срок установлен законодателем в интересах истца, поэтому он определяется по начальному моменту осведомленности истца (или фикции такой осведомленности).

Истец не знает и не должен знать, когда именно точно ответчик совершил нарушение его права, тем более учитывая, что ответчик не заинтересован в раскрытии этой информации. Необходимость выяснения этого для истца в целях определения нужной редакции закона и последующей подачи иска законом не предусмотрена.

Интересы же ответчика и его право на правовую определенность защищаются объективным сроком исковой давности, который, как правило, исчисляется с момента совершения им действий, которые могли бы являться основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности (например, десятилетний срок, установленный пунктом 2 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поэтому объективный срок, установленный законом, как правило, определяется моментом совершения неправомерных действий, а если такого срока на дату совершения этих действий не существовало, то моментом введения законодателем такого срока.

Таким образом, для истца срок исковой давности начинает течь с момента, когда он узнал или должен был узнать о нарушении права при условии, что он на данный момент способен к защите, то есть не имеет юридических препятствий к подаче иска. А срок давности определяется законом, действующим в этот момент.

Исковая давность, относясь к нормам материального права, в части субъективного срока исчисляется в соответствии с действующим на момент возникновения права на иск правовым регулированием.

То есть срок исковой давности подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности должен исчисляться с учетом положений Закона о банкротстве, действующего в период наступления момента осведомленности истца об основаниях привлечения к субсидиарной ответственности.

В настоящем случае, как следует из апелляционной жалобы Тушева В.А., ответчик полагает, что действия, послужившие основанием для обращения в суд, имели место до 01.09.2013, в связи с этим на дату обращения с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц (18.03.2021) трехлетний срок исковой давности конкурсным управляющим пропущен.

При этом, Тушев В.А. не обосновал дату, с которой конкурсный управляющий должника должен считаться осведомленным о наличии оснований для обращения в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением, несмотря на то, что бремя доказывания факта пропуска давности лежит на ответчике (пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Конкурсный управляющий должника в дополнении к апелляционной жалобе указал, что срок исковой давности по заявленному требованию следует исчислять с даты введения в отношении должника процедуры конкурсного производства (27.05.2020), в связи с чем считает, что на дату обращения с заявлением годичный срок исковой давности не истек.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что по состоянию на дату введения в отношении должника процедуры конкурсного производства (27.05.2020) нормы Закона о банкротстве, регулирующие привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, действовали в редакции Закона N 266-ФЗ, устанавливающей трехлетний субъективный срок исковой давности обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Таким образом, довод Тушева В.А. о необходимости применения в настоящем споре трехлетнего срока исковой давности с даты, когда имели место действия, послужившие основанием обращения конкурсного управляющего должника в суд, является неправомерным.

Поскольку конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности 18.03.2021 (посредством системы "Мой арбитр"), трехлетний субъективный срок исковой давности им не пропущен.

Должник признан банкротом решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2020 (резолютивная часть), вменяемые конкурсным управляющим ответчикам незаконные действия имели место с 2013 года, в связи с этим ни трехлетний срок со дня признания должника банкротом, ни десятилетний срок со дня, когда имели место действия, являющиеся основанием для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, по состоянию на дату обращения конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением (18.03.2021) не истекли.

Учитывая изложенное, отсутствуют основания считать срок исковой давности обращения в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по обязательствам ООО "Гермес" пропущенным.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении Ширшова Е.И. и Ширшова И.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьей 10 Закона N 134-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

При этом по смыслу указанной нормы, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона (абзац третий пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абзац 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Таким образом, в конструкцию пункта 4 статьи 10 Закона N 134-ФЗ заложена презумпция причинно-следственной связи между приведенными действиями (бездействием) контролирующих должника лиц и признанием должника несостоятельным (банкротом). При доказанности условий, составляющих презумпцию вины в доведении до банкротства, бремя по ее опровержению переходит на другую сторону, которая вправе приводить доводы об отсутствии вины, в частности, о том, что банкротство вызвано иными причинами, не связанными с недобросовестным поведением ответчика.

Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на ответчиков обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, и потому для их привлечения к субсидиарной ответственности необходимо доказать наличие в их действиях противоправности и виновности, а также наличие непосредственной причинно-следственной связи между соответствующими виновными и противоправными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными последствиями в виде банкротства соответствующего предприятия.

В соответствии с абзацами 1 и 2 пункта 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, при наличии доказательств, свидетельствующих о существовании причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством подконтрольной организации, контролирующее лицо несет бремя доказывания обоснованности и разумности своих действий и их совершения без цели причинения вреда кредиторам подконтрольной организации. Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Таким образом, субсидиарная ответственность лица по названному основанию наступает в зависимости от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника.

Согласно пункту 56 постановления N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, на конкурсном управляющем, как на заявителе по настоящему обособленному спору, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо, в том числе и в случае изменения оснований требований на взыскание убытков, заявителем подлежит доказыванию факт причинения убытков, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.

Обращаясь с рассматриваемым заявлением, конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. указал, что Тушев В.А. являлся номинальным руководителем должника, а контролирующими должника лицами, конечными бенефициарами являлись Ширшов Е.И. и Ширшов И.В., в связи с этим они подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Признавая доводы конкурсного управляющего необоснованными, суд первой инстанции обоснованно исходит из следующего.

Согласно абзацу тридцать второму статьи 2 Закона о банкротстве контролирующим должника лицом признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 постановления N 53, по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Учитывая, что Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. не являлись непосредственно ни участниками (учредителями), ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения их к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные сложности, возникающие зачастую как в результате отсутствия у заявителей, в силу объективных причин, прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать документы, отражающие их статус, реальное положение дел и действительный оборот, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения упомянутых субъектов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7)). Несмотря на это необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. В частности, не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение в отсутствие контроля должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

Суд первой инстанции допросил в качестве свидетеля Сиднева Алексея Николаевича, работавшего в должности менеджера в ООО "ТПК" в 2011 - 2017 годах. Свидетель показал, что работая в должности менеджера, принимал участие в оформлении договорных отношений ООО "ТПК" и ООО "Гермес". Свидетель присутствовал при встречах Ширшова Е.И. и директора ООО "ТПК". Как показал свидетель, Ширшов Е.И. представлялся как руководитель ООО "Гермес". В присутствии свидетеля Ширшов Е.И. подписывал документы от имени ООО "Гермес", в том числе товарно-транспортные накладные.

По мнению конкурсного управляющего должника, свидетельские показания подтверждают, что Ширшов Е.И. являлся контролирующим ООО "Гермес" лицом.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Ширшов Е.И. являлся работником ООО "Гермес", работал в должности коммерческого директора.

То обстоятельство, что Ширшов Е.И. подписывал документы от имени ООО "Гермес", не свидетельствует о том, что данное лицо обладало контролем над единственным участником и директором ООО "Гермес" Тушевым В.А.

Суду не представлены доказательства, что Ширшов Е.И. действовал без поручения Тушева В.А. и его действия не были одобрены руководителем должника.

Для установления факта контроля необходимо наличие каких-либо вертикальных связей между контролируемым и контролирующим лицами, либо горизонтальных связей, обусловливающих извлечение прибыли в результате осуществления контроля.

Такие доказательства суду не представлены.

В материалах дела отсутствуют доказательства перечисления каких-либо денежных средств ООО "Гермес" в пользу Ширшова Е.И. или Ширшова И.В.

Доводы конкурсного управляющего и ООО "Химпроизэнерго" основаны на предположении о наличии соответствующего контроля. Данное предположение документально не подтверждено.

Довод о подписании товарных накладных от имени должника Ширшовым Е.И. не является достаточным основанием для признания его контролирующим лицом даже в случае, если посредством судебной экспертизы был бы установлен факт такого подписания, поскольку в коммерческой практике распространены случаи подписания документов, исходящих от организации, неуполномоченными лицами с последующим одобрением действий неуполномоченного лица самой организацией.

Тот факт, что те или иные товарные накладные подписаны не Тушевым В.А., а Ширшовыми, не свидетельствует о том, что Тушев В.А. находился в состоянии подконтрольного лица, лишенного возможности влиять на деятельность ООО "Гермес".

Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. в состав участников ООО "Гермес" не входили, не являлись руководителями данной организации. Ширшовы не являются родственниками Тушева В.А. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства извлечения Ширшовыми выгоды от деятельности ООО "Гермес".

Положения статьи 10 Закона о банкротстве о распределении бремени доказывании по отношению к Ширшову Е.И. и Ширшову И.В. не применимы, поскольку конкурсным управляющим и ООО "Химпроизэнерго" не представлены доказательства того, что Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. являются контролирующими должника лицами.

Конкурсный управляющий и ООО "Химпроизэнерго" не представили доказательства того, что Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. являлись контролирующими должника лицами; не указали, какие конкретно действия Ширшова Е.И. и Ширшова И.В., как предполагаемых конечных бенефициаров должника, причинили вред кредиторам должника.

Ссылка конкурсного управляющего и ООО "Химпроизэнерго" на показания свидетеля Сиднева Алексея Николаевича, обоснованно отклонена судом, поскольку доказательства фактического руководства со стороны Ширшова Е.И., Ширшова И.В. деятельностью должника в материалы дела не представлены.

Иных доказательств осуществления контроля со стороны Ширшова Е.И., Ширшова И.В. не представлено.

Довод ООО "Химпроизэнерго" о том, что денежные средства, снятые Тушевым В.А. с расчетного счета должника в размере 6 610 000 руб., опосредованно могли поступить на расчетные счета Ширшова Е.И. и Ширшова И.В., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку носит предположительных характер. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, обосновывающих этот довод, не представлено.

Проанализировав доводы конкурсного управляющего, положенные в основу заявленного требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что конкурсный управляющий не представил доказательства, позволяющие признать Ширшова Е.И., Ширшова И.В. контролирующими деятельность должника лицами. Наличие у Ширшова Е.И. права подписи финансовых документов от имени должника, когда он работал в должности коммерческого директора, об этом не свидетельствует.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, для привлечения к ответственности Ширшова Е.И., Ширшова И.В. заявители должны представить доказательства того, что Ширшов Е.И. и Ширшов И.В. давали указания на совершение сделок или являлись выгодоприобретателями по ним, знали или должны были знать о причинении сделками вреда кредиторам. Однако такие доказательства в материалы дела не представлены.

Отсутствие у Ширшова Е.И., Ширшова И.В. статуса контролирующего должника лиц исключает возможность привлечения их к субсидиарной ответственности.

Заявители также не доказали предусмотренную статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания с Ширшова Е.И., Ширшова И.В. убытков. Приведенные конкурсным управляющим обстоятельства не подтверждают противоправность действий указанных лиц и возникновение у должника убытков в результате действий указанных лиц, не подтверждают причинно-следственную связь между действиями ответчиков и обстоятельствами, указанными конкурсным управляющим как повлекшими убытки для должника. Более того, заявитель не доказал, что приведенные им обстоятельства повлекли убытки для должника.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно отказал конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Ширшова Е.И. и Ширшова И.В. и привлечения их к субсидиарной ответственности.

В указанной части определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 является законным и обоснованным.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта (в части отказа в удовлетворении иска) по доводам, приведенным в апелляционных жалобах, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционные жалобы ООО "Химпроизэнерго" и конкурсного управляющего должника Тимченко П.И. удовлетворению не подлежат.

Конкурсный управляющий должника Тимченко П.И., обращаясь с заявлением о привлечении Тушева В.А. к ответственности в виде взыскания убытков, указал, что единоличным исполнительным органом должника, а так же единственным участником (учредителем) ООО "Гермес" Тушевым В.А. совершены действия, которые привели к невозможности погашения требований кредиторов, в результате осуществления которых причинен существенный вред имущественным права кредиторам.

Конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. считает, что Тушев В.А. подлежит привлечению к ответственности в связи с расходованием денежных средств должника в отсутствие какого-либо обоснования их использования на нужды должника, за заключение и одобрение сделок на заведомо невыгодных для должника условиях, за вывод активов должника, за порчу имущества должника (транспортных средств) в результате ДТП, что повлекло невозможность удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и требований текущих кредиторов.

Рассмотрев заявленные конкурсным управляющим требования к Тушеву В.А., суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Тушев В.А. в период с 07.10.2010 по дату введения процедуры конкурсного производства являлся единоличным исполнительным органом должника и единственным участником (учредителем) ООО "Гермес".

Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Согласно представленным в материалы дела платежным документам, Тушев В.А. снял с расчетного счета должника денежные средства в размере 6 610 000 руб. Доказательства возврата указанных денежных средств либо расходования их на нужды должника не представлены. В связи со снятием наличных денежных средств с расчетного счета, должник оплатил комиссию за банковские услуги в размере 400 811,17 руб. (расходы на кассовое обслуживание по возвращенным денежным средствам, взятым подотчет) и 187 233,53 руб. (расходы на кассовое обслуживание по невозвращенным денежным средствам, взятым подотчет).

В качестве убытков, причиненных должнику, суд первой инстанции учел стоимость ущерба (включая судебные расходы) имуществу ООО "Гермес", а именно: автомобилю INFINITI G25, автомобилю INFINITI G25 на сумму 425 749,50 руб. и 910 397,96 руб. соответственно.

Суд учел, что ООО "Гермес" понесло расходы на выплату страховой премии по договорам КАСКО в размере 919 231,4 руб., из которых по договору N 10753/2012 от 22.08.2012 уплачена страховая премия в размере 235 273,20 руб.; по договору N 10754/2012 от 22.08.2012 в размере 235 273,20 руб., по договору N 3082/2011 от 18.04.2011 в размере 175 898 руб., по договору N 3082/2211 от 24.08.2011 в размере 272 787 руб.

Кроме того, суд принял во внимание, что по договорам лизинга ООО "Гермес" были уплачены лизинговые платежи в размере 6 521 227 руб. 88 коп., из которых по договору N 10753/2012 от 22.08.2012 в размере 1 810 979,68 руб., по договору N 10754/2012 от 22.08.2012 в размере 1 812 979,68 руб., по договору N 3082/2011 от 18.04.2011 в размере 1 383 664,19 руб., по договору N 9398/2011 от 24.08.2011 в размере 1 513 604,33 руб.

Взыскивая убытки с Тушева В.А., суд первой инстанции исходил из того, что автомобили бизнес-класса, приобретенные ООО "Каркаде" и переданные ООО "Гермес" по договору лизинга, не использовались в основной хозяйственной деятельности должника, регистрация в органах ГИБДД не осуществлялась, транспортные средства использовались с личных целях Тушева В.А., в целях получения страховых возмещений в отсутствии действительных страховых случаев.

Кроме того, в качестве убытков ООО "Гермес", причиненных действиями Тушева В.А., суд учел задолженность перед кредитором ООО "Химпроизэнерго" в размере 2 047 085 руб., перед кредитором ООО "ТПК" в размере 1 405 967,17 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции взыскал с Тушева В.А. в пользу должника убытки в размере 19 427 703 руб. 61 коп.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле документам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению обособленного спора, не установил совокупность квалифицирующих признаков, необходимых для взыскания с Тушева В.А. убытков в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 19 427 703,61 руб. Суд не обосновал, какие конкретно действия Тушева В.А. носили противоправный или неразумный характер и повлекли убытки для должника и кредиторов, не мотивировал свой вывод о том, что все вмененные Тушеву В.А. действия повлекли убытки, не установил причинно-следственную связь между совершенными действиями и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

При этом судебная коллегия по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств пришла к выводу о наличии оснований для привлечения Тушева В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за непередачу конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации в отношении хозяйственной деятельности должника, в связи с чем стало невозможным сформировать конкурсную массу и удовлетворить требования кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абзац четвертый пункта).

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Согласно положениям статьи 7, пункта 4 статьи 29 Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" руководитель организации является лицом, на которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета. При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности, для определения размера субсидиарной ответственности также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета, материальных ценностей не позволит конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, направленные на формирование конкурсной массы и проведению расчетов с кредиторами, в том числе принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 24 постановления N 53, применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации, необходимо учитывать следующее.

Заявитель, в данном случае конкурсный управляющий должника, должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе: невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть выше названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Таким образом, именно на ответчика в силу статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона N 134-ФЗ возложено бремя опровержения данной презумпции, в частности, что документы в полном объеме переданы конкурсному управляющему либо их отсутствие не привело к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Как следует из материалов дела, 02.06.2020 конкурсный управляющий должника посредством электронной почты направил в адрес Тушева В.А. требование о предоставлении бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника.

18.06.2020 конкурсный управляющий должника почтовым отправлением направил в адрес Тушева В.А. требование о предоставлении бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника.

Требование закона о передаче документации конкурсному управляющему не исполнено Тушевым В.А.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2020 суд обязал Тушева В.А. передать конкурсному управляющему Тимченко П.И. штампы, материальные и иные ценности должника, а также оригиналы документов и информацию в отношении должника.

Конкурсный управляющий получил исполнительный лист.

Между тем, определение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2020 не исполнено, документы не переданы конкурсному управляющему.

Доказательства исполнения соответствующей обязанности Тушев В.А. не представил.

Факт ненадлежащего исполнения Тушевым В.А. обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации должника, а также имущества общества, установлен вступившим в законную силу судебным актом и не подлежит доказыванию в настоящем споре (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из пояснений конкурсного управляющего следует, что непередача ответчиком истребуемой документации препятствует формированию конкурсной массы должника и проведению конкурсным управляющим иных мероприятий, предусмотренных Законом о банкротстве в рамках процедуры конкурсного производства, а также лишает конкурсного управляющего возможности принять меры к пополнению конкурсной массы (в том числе путем взыскания задолженности с дебиторов, оспаривания сделок и т.п.).

Доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности сохранить, восстановить и передать документы, в материалы дела не представлены.

Таким образом, Тушев В.А. не совершил каких-либо действий, направленных на передачу бухгалтерской и иной документации должника конкурсному управляющему.

Неисполнение обязанности по передаче документов в полном объеме, отсутствие указанных документов привело к невозможности принятия конкурсным управляющим надлежащих мер по формированию конкурсной массы должника (в частности, по взысканию дебиторской задолженности, выявлению запасов, проведения анализа сделок, совершенных должником на предмет их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы) и, как следствие, невозможности удовлетворения требований его кредиторов.

Данный вывод Тушевым В.А. не опровергнут.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие у конкурсного управляющего объективных данных об активах должника напрямую влияет на невозможность формирования конкурсной массы должника, препятствует погашению задолженности перед кредиторами.

Довод Тушева В.А. об отсутствии причинно-следственной связи между непередачей документов и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, рассмотрен судом и подлежит отклонению, поскольку ответчик не опроверг установленную Законом о банкротстве презумпцию такой связи.

Неисполнение Тушевым В.А. без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о его недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации, отсутствие истребуемых документов существенно затруднило проведение процедуры конкурсного производства должника, не позволило сформировать конкурсную массу должника.

Как ранее, так и в настоящее время действует презумпция, согласно которой отсутствие (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, указывает на вину руководителя. Смысл этой презумпции состоит в том, что руководитель, уничтожая, искажая или производя иные манипуляции с названной документацией, скрывает данные о хозяйственной деятельности должника. Предполагается, что целью такого сокрытия, скорее всего, является лишение арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов возможности установить факты недобросовестного осуществления руководителем или иными контролирующими лицами своих обязанностей по отношению к должнику. Кроме того, отсутствие определенного вида документации затрудняет наполнение конкурсной массы, например, посредством взыскания дебиторской задолженности, возврата незаконно отчужденного имущества. Именно поэтому предполагается, что непередача документации указывает на наличие причинно-следственной связи между действиями руководителя и невозможностью погашения требований кредиторов.

Тушев В.А. не опроверг установленную законодательством о банкротстве презумпцию признания того, должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. Не представлены доказательства того, что непереданная конкурсному управляющему документация не повлияла на формирование конкурсной массы должника и не сделала невозможным удовлетворение требований кредиторов.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции признает наличие оснований для привлечения Тушева В.А. к субсидиарной ответственности за непередачу документов должника конкурсному управляющему.

Еще одним основанием для привлечения Тушева В.А. к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов должника, конкурсный управляющий должника Тимченко П.Ю. и ООО "Химпроизэнерго" указали на получение Тушевым В.А. денежных средств должника в отсутствие какого-либо обоснования их расходования и совершение действий, направленных на вывод активов должника путем снятия наличных денежных средств с расчетного счета должника.

Согласно доводам конкурсного управляющего должника Тимченко П.Ю. и ООО "Химпроизэнерго", денежные средства, полученные Тушевым В.А., должнику не возвращены, первичные документы отсутствуют, что свидетельствует о том, что действиями руководителя причинены убытки обществу, денежные средства выбыли из хозяйственной деятельности должника, и не были направлены на использование в интересах общества.

Давая правовую оценку указанным доводам, суд апелляционной инстанции исходит из того, что ответчик документально не опроверг доводы конкурсного управляющего должника Тимченко П.Ю. и ООО "Химпроизэнерго" по существу спора. Отсутствие первичных документов должника объективно не позволяет суду проверить, каким образом Тушев В.А. расходовал денежные средства должника, отсутствует возможность провести анализ должного оформления и учета приобретенных товаров или материалов на балансе должника. Указанные действия Тушева В.А., при отсутствии оправдательных документов, фактически свидетельствуют о совершении им подозрительной сделки, которая повлекла невозможность расчетов с кредиторами, что является самостоятельным основанием для привлечения Тушева В.А. к субсидиарной ответственности.

Исследовав материалы дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле документам, а также с учетом правовой позиции, указанной в пункте 6 постановления N 53, принимая во внимание, что непередача конкурсному управляющему должником препятствует проведению процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формированию и реализации конкурсной массы, а также учитывая отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего исполнения указанной обязанности или наличия обстоятельств, исключающих вину ответчика; принимая во внимание совершение ответчиком сделки по выводу денежных средств, причинившей вред кредиторам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности оснований для привлечения Тушева В.А. к субсидиарной ответственности.

При определении суммы, подлежащей взысканию с Тушева В.А. в порядке субсидиарной ответственности, судебная коллегия исходит из следующего.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 20 постановления N 53, требования о возмещении убытков и требования о привлечении к субсидиарной ответственности носят взаимозаменяемый и взаимодополняемый характер.

Разница заключается лишь в том, довело ли контролирующее лицо должника до банкротства либо нет, от этого зависит подлежащая взысканию сумма, при том, что размер ответственности сам по себе правовую природу требований никак не характеризует. В связи с этим при определении соотношения этих требований необходимо исходить из их зачетного характера по отношению друг к другу (определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007(2)).

Согласно правовой позиции, приведенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 N 414-О, при наличии одновременно нескольких оснований для привлечения к ответственности контролирующих лиц, предусмотренных Законом о банкротстве, окончательный размер ответственности определяется путем поглощения большей из взыскиваемых сумм меньшей; совокупный размер ответственности должен быть ограничен максимальным размером, установленным названным Законом; в случае, если одни и те же действия являются основаниями для взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности, размер требований носит зачетный характер, то есть убытки взыскиваются в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Согласно положениям законодательства о банкротстве привлечение лица к субсидиарной ответственности не препятствует предъявлению к этому лицу требования о возмещении причиненных должнику убытков в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Таким образом, при наличии одновременно нескольких оснований для привлечения к ответственности контролирующих лиц, предусмотренных Законом о банкротстве, окончательный размер ответственности определяется путем поглощения большей из взыскиваемых сумм меньшей. Совокупный размер ответственности должен быть ограничен максимальным размером, установленным Законом о банкротстве.

В случае если одни и те же действия являются основаниями для взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности, размер требований носит зачетный характер.

В настоящее время данный подход закреплен в пункте 6 статьи 61.20 Закона о банкротстве.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Конкурсный управляющий должника Тимченко П.И. представил сведения о размере кредиторской задолженности, из которых следует, что по состоянию на 18.01.2022 реестр требований кредиторов должника составляет 7 672 104,85 руб., из которых: кредиторы первой и второй очередей отсутствуют, требования третьей очереди составляют - 2 589 705,76 руб., штрафные санкции - 1 318 585 руб.; текущие расходы - 996 729,79 руб.; мораторные проценты - 2 767 084,30 руб.

Довод конкурсного управляющего должника о включении в размер субсидиарной ответственности задолженности по мораторным процентам, отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный на неверном толковании норм Закона о банкротстве, поскольку размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. В силу действующего правового регулирования мораторные проценты не подлежат включению в реестр.

В размер субсидиарной ответственности включается размер непогашенных требований кредиторов, что и составляет тот вред, который причинен контролирующим должника лицом, при этом мораторные проценты не входят в состав субсидиарной ответственности.

Из разъяснений, приведенных в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве", следует, что в силу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве мораторные проценты, начисляемые в ходе процедур банкротства на основании пункта 2 статьи 81, абзаца четвертого пункта 2 статьи 95 и пункта 2.1 статьи 126 указанного Закона (в том числе за время наблюдения), уплачиваются в процедурах финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства в ходе расчетов с кредиторами одновременно с погашением основного требования до расчетов по санкциям. Мораторные проценты начисляются только на сумму основного требования; на проценты по нему они не начисляются.

Конкурсные кредиторы имеют право на получение мораторных процентов, если конкурсная масса должника позволяет осуществить такую выплату, то есть установлена достаточность имущества самого должника, а не субсидиарного ответчика.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с Тушева В.А. мораторных процентов в размере 2 767 084,30 руб.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что применительно к рассматриваемому спору размер субсидиарной ответственности Тушева В.А. составляет 4 905 020,55 руб., указанная сумма подлежит взыскания с Тушева В.А. в пользу должника

При этом, взысканная судом первой инстанции с Тушева В.А. сумма убытков в размере 19 427 703 руб. 61 коп. многократно превышает размер требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, что с учетом приведенных выше разъяснений является необоснованным.

При определении размера ответственности Тушева В.А. суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии со статьей 148 Закона о банкротстве имущество должника, оставшееся после расчетов с кредиторами, признается ликвидационным остатком и подлежит передаче участникам (учредителями) должника, в данном случае - единственному участнику ООО "Гермес" Тушеву В.А. Таким образом, не имеется оснований для взыскания убытков в размере, превышающем установленный Законом о банкротстве размер субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, определение суда 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 подлежит отмене в части.

В связи с отменой обжалованного судебного акта в части, суд апелляционной инстанции в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает новый судебный акт о взыскании с Тушева Виталия Алексеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" 4 905 020,55 руб. В остальной части иск не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Отказать в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств у Ширшова Евгения Игоревича, Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области, Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, МРЭО ГИБДД ГУ МВД России по Ростовской области, Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области, ПАО "Сбербанк", Отдела Пенсионного фонда России по Ростовской области.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Химпроизэнерго" и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Тимченко Павла Ивановича оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу Тушева Виталия Алексеевича удовлетворить в части.

Отменить определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 в части взыскания убытков с Тушева Виталия Алексеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" в размере 19 427 703,61 руб.

Взыскать с Тушева Виталия Алексеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" 4 905 020,55 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В остальной части определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-27600/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном статьёй 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Николаев Г.А. Сурмалян