Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 09АП-661/22 по делу N А40-102667/2021

9 февраля 2022 г.

Дело N А40-102667/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.02.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2021 г. (резолютивная часть от 06.10.2021 г.) по делу N А40-102667/2021

по спору с участием:

истец Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

ответчик ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ОГРН 1037739019438)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Попов С.А. по дов. от 23.04.2021 г.,

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (заказчик) предъявило ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (подрядчик) иск о взыскании по Госконтракту от 02.07.2019 г. N 1920187375632554164000000 неустойки по п. 18.4. Контракта за просрочку в выполнении этапа работ в размере 13 489 968,89 руб. за период с 25.12.2019 г. по 02.12.2020 г., а также по п. 18.3. Контракта за неисполнение всех обязательств по Контракту (неподписание Итогового акта приемки выполненных работ) в размере 10 013 562,34 руб. за период с 26.03.2020 г. по 15.12.2020 г., итого в размере 23 503 531,24 руб., а также процентов за пользование авансом коммерческим кредитом по п. 4.17. Контракта в размере 11 955 955,92 руб. за период с 27.07.2019 г. по 15.12.2020 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.10.2021 г., изготовленным в полном объеме 11.11.2021 г. (т. 1 л.д. 102-104), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (подрядчик) Госконтракта от 02.07.2019 г. N 1920187375632554164000000 предусмотрено выполнение в срок до 24.12.2019 г. полного комплекса строительно-монтажных работ по объекту: инженерное обеспечение объектов в/г 120 в/ч 01355, в/г 85/2 в/ч 28337 5-ти жилых домов по адресу: Московская обл., н.п Кубинка-2, 1, 2 этапы" (шифр объекта 156/692-И), а также а также подписание в срок до 2503.2020 г. Итогового акта приемки выполненных работ, которым удостоверяется выполнение всех обязательств по Контракту.

Цена Контракта согласована равной 292 428 960 руб.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику аванс в сумме 222 156 294 руб.

В иске заказчик указывает, что подрядчиком выполнены работы стоимостью только 25 696 999,66 руб., которые заказчиком приняты (последний подписанный Акт КС-2 N 1 датирован 22.10.2020 г.).

Заказчик со ссылкой на то, что подрядчик в установленный срок в полном объеме работы не выполнил, требует взыскать с подрядчика неустойку по п. 18.4. Контракта за нарушение промежуточных сроков выполнения этапов работ и неустойку по п. 18.3. Контракта за нарушение окончательного срока выполнения всех обязательств по Контракту (неподписание Итогового акта приемки выполненных работ).

Данные требования заказчика являются необоснованными.

Дополнительным соглашением от 02.12.2020 г. N 1 (т. 1 л.д. 72-73) дата завершения Контракта продлена до 20.12.2023 г.

Заказчик указывает, что поскольку в вышеуказанном Дополнительном соглашении нет условия о том, что оно распространяет свое действие на отношения, возникшие до даты его заключения, а, напротив, в есть условие о том, что его заключение не освобождает стороны от ответственности за нарушения, имевшие место до заключения Дополнительного соглашения и в ходе последующего исполнения договорных обязательств, - то, следовательно, продление срока не может являться основанием для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку в работе за период, предшествующий заключению Дополнительного соглашения о продлении срока.

Данный довод заказчика является необоснованным.

В вышеуказанном Дополнительном соглашении не указано, что продление срока вызвано обстоятельствами, зависевшими от подрядчика.

Буквально в Дополнительном соглашении указано, что обязательства по Контракту "сторонами" в полном объеме не исполнены (п. 1.1.), и что заключение данного Соглашения не освобождает "стороны" от ответственности (п. 2).

Если бы выполнение работы в первоначально установленный срок было невозможно вследствие обстоятельств, зависевших только от подрядчика, то в таком случае не было бы необходимости вносить изменения в Договор и продлевать срок выполнения работ.

При этом заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что того, что у подрядчика не имелось никаких препятствий в работе, устранение которых зависело бы от заказчика.

Напротив, подрядчиком в материалы дела представлены доказательства того, что своевременное выполнение работ было невозможным по обстоятельствам, за которые подрядчик не отвечает.

Письмом исх. от 16.07.2019 г. N 38/8016 (т. 1 л.д. 60), от 09.09.2019 г. N 38/10524 (т. 1 л.д. 61) подрядчик требовал от заказчика предоставления проектной документации, прошедшей госэкспертизу, рабочей документации со штампом "в производство работ", технические условия на временные присоединения, др.

На копии письма исх. от 16.07.2019 г. N 38/8016 (т. 1 л.д. 97) учинена запись от имени заказчика от имени А.Шишкина: "прошу выдать ПД, РД Опольскому А.В.", и запись от имени подрядчика от имени Опольского А.В.: "Документацию в электронном виде получил в полном объеме".

Акт приема-передачи строительной площадки направлен подрядчику письмом исх. от 12.07.2019 г. N ФКП/ТУ/4808 (т. 1 л.д. 93).

После этого подрядчик приступил к работе, и обнаружил обстоятельства, связанные с объектом строительства, которые не позволяли вести работы в соответствии с проектной документацией без внесения в нее изменений.

Как указывает подрядчик, объект для производства работ был передан ему в состоянии незавершенного строительства, которое осуществлялось предыдущим подрядчиком.

Подрядчиком было проведено обследование объекта, в ходе которого выявлено, что часть работ, выполненных предыдущим подрядчиком, пришли в негодность по причине невыполнения работ по консервации объекта.

Поэтому для обеспечения работоспособности объекта необходимо провести частичный демонтаж дефектных конструкций и затем заново их смонтировать, т.е. выполнить дополнительные работы.

О данном обстоятельстве подрядчик сообщил заказчику письмом исх. от 28.08.2019 г. N 38/10108 (т. 1 л.д. 63-64).

При этом, как указывает подрядчик, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по устранению разрушений в объекте незавершенного строительства, возникших вследствие невыполнения работ по его консервации, требуется корректировки проектной документации.

Кроме того, как указывает подрядчик, подрядчику не была передана исполнительная документация по работам, выполненным прежним подрядчиком, а также паспорта и сертификаты на поставленные материалы, оборудование, поэтому для обеспечения работоспособности объекта необходимо провести его комплексное обследование, что влечет дополнительные работы и затраты.

О данном обстоятельстве подрядчик сообщил заказчику письмом исх. от 17.10.2019 г. N 38/12418 (т. 1 л.д. 65-66).

Заказчик письмом исх. от 08.11.2019 г. N ФКП/ТУ/7815 (т. 1 л.д. 67) направил подрядчику на рассмотрение и согласование проекты дополнений к техническим заданиям на завершение строительства объекта (т. 1 л.д. 68).

Письмом исх. от 12.01.2021 г. N 38/100 (т. 1 л.д. 69-71) подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ по завершению строительства комплекса локально-очистных сооружений вследствие того, что на ранее смонтированное оборудование и сети отсутствует исполнительная документация, паспорта и сертификаты, что не позволяет завершить монтаж закупленного оборудования; также выявлено неудовлетворительное состояние внутриплощадочных сетей, работы по которым велись в 2016-2018г.г., изношены, частично выполнены с браком; в настоящее время сторонами ведется работа по заключению иного госконтракта (ТЗ утверждено, ОН находится на согласовании в ФКП "УЗКС МО РФ", в рамках которого планируется проведение комплексного обследования ранее выполненных работ, и по его результатам - восстановление отсутствующего комплекта исполнительной документации, а также корректировка ранее разработанной в 2016 г. проектной документации по шифру 156/692-И; до выполнения указанных мероприятий дальнейшее выполнении работ по нынешнему Контракту невозможно.

Из изложенного следует вывод о том, что выполнение работы в первоначально установленный срок стало невозможным и продление срока выполнения работы было вызвано препятствиями, возникновение которых не зависело от подрядчика, и за устранение которых подрядчик по условиям обязательства не отвечает.

При таких обстоятельствах требование заказчика о взыскании с подрядчика неустоек является необоснованным за отсутствием состава, предусмотренного ст. 330 ГК РФ.

По этим же основаниям, а также по иным, о которых будет указано ниже, не подлежит удовлетворению требование заказчика о взыскании с подрядчика процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом за период

По настоящему делу у подрядчика обязанности возвратить заказчику неотработанный аванс не возникло, поскольку Госконтаркт не расторгнут, и в нем нет условий, прямо указывающих на то, что при действующем Госконтракте при наступлении определенных условий подрядчик обязан возвратить неотработанный аванс.

До того, пока обязательства, образующие предмет Госконтракта по выполнению работ, не прекращены, обязанности возвратить разницу между размером аванса и стоимостью выполненных работ, у подрядчика по условиям Госконтракта не имеется.

Только после расторжения Контракта, поскольку Контрактом не предусмотрено иное, возникает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон и определить размер завершающей обязанности с тем, чтобы не допустить неосновательного обогащения одной стороны за счет другой применительно к ст. 1102 ГК РФ.

Поскольку только с даты расторжения Контакта возникает необходимость соотнести сальдо взаимных предоставлений сторон и определить завершающую обязанность стороны, чье предоставление меньше, по возмещению другой стороне неосновательного обогащения, - то и проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом не подлежат начислению ранее даты расторжения Контакта и возникновения у подрядчика обязанности возвратить неотработанный аванс.

Буквальное толкование формулировки п. 4.17. Контракта, с учетом содержащейся в ней отсылки к ст. 823 ГК РФ, означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

П. 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу п. 2 ст. 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу ст. 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

По смыслу ст. 823 ГК РФ обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита.

Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого ст. 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права заказчика не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса; соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

Между тем при действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу ст. 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения ст. 823 ГК РФ не имеет значение, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товаров, работ, услуг, если в итого должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательств, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если же должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу ст. 823 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, работ, услуг.

Соответственно, по настоящему делу, поскольку Госконтаркт не расторгнут, и в нем нет условий, прямо указывающих на то, что при действующем Госконтракте при наступлении определенных условий подрядчик обязан возвратить неотработанный аванс, - у подрядчика обязанности возвратить неотработанный аванс не возникло, и обязанности уплатить начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом также не возникло.

Кроме того, то, как в п. 4.10. Контракта определены условия о начислении процентов за пользование коммерческим кредитом, означает, что данные проценты являются мерой ответственности за нарушение обязательства.

Следовательно, по смыслу ст. 330 ГК РФ, их применение должно быть обусловлено неисправностью подрядчика, неисполнением им своих обязательств по Контракту по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик.

Т.е. даже если договор прекращен и должник обязан возвратить неотработанный аванс, обязанность уплатить начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом возникает у должника только в том случае, когда договор расторгнут по причине ненадлежащего выполнения должником своих обязательств.

Между тем по настоящему делу, как указано выше, препятствующих обстоятельств, послуживших неисполнению работ и неотработке аванса в полном объеме в установленный срок, и устранение которых бы зависело исключительно от подрядчика, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с подрядчика процентов за пользование коммерческим кредитом не имеется.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заказчика в полном объеме является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2021 г. по делу N А40-102667/2021 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Семикина О.Н.