Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 09АП-2550/22 по делу N А40-87693/2021

г. Москва

21 февраля 2022 г.

Дело N А40-87693/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТАГАНРОГСКИЙ АВИАЦИОННЫЙ НАУЧНО-ТЕХНИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС ИМ. Г.М. БЕРИЕВА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2021 по делу N А40-87693/21,

по исковому заявлению публичного акционерного общества "ТАГАНРОГСКИЙ АВИАЦИОННЫЙ НАУЧНО-ТЕХНИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС ИМ. Г.М. БЕРИЕВА" (ОГРН: 1026102571065, ИНН: 6154028021)

к публичному акционерному обществу "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" (ОГРН: 1027700118984, ИНН: 7712040285)

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганьжа В.В. по доверенности от 16.08.2021, Ермилов Д.В. по доверенности от 27.12.2021,

от ответчика: Галева В.Г. по доверенности от 20.07.2021,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к публичному акционерному обществу "Научно-производственное объединение "АЛМАЗ" имени академика А.А.Расплетина" о взыскании задолженности в размере 54 022 059 руб. 42 коп., неустойки в размере 6 106 967 руб. 77 коп.

Встречное исковое заявление подано о взыскании неосновательного обогащения в размере 39 952 078 руб. 40 коп., процентов в размере 4 940 673 руб. 04 коп., а также до фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 03.12.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" (исполнитель, истец) и ПАО "НПО "Алмаз" (заказчик, ответчик) заключен договор от 01.10.2009 N 0219187312891010104000025/16/ЛЛ-09, согласно которому исполнитель обязуется выполнить и сдать заказчику, а последний обязуется принять и оплатить работы по СЧОКР.

Согласно п. 1. дополнительного соглашения N 5 от 25.10.2015 к договору в соответствии с Федеральным законом от 29.06.2015 N 159-ФЗ и дополнительным соглашением N 34 к государственному контракту N 0219187312891010104000025/20039 от 23.12.2002, в рамках исполнения которого заключен настоящий договор, государственному контракту присвоен идентификатор N0219187312891010104000025.

В соответствии с п. 9 дополнительного соглашения N 10 к договору объем работ указан в прилагаемой к настоящему договору уточненной ведомости исполнения, составляющей неотъемлемую часть настоящего договора.

Письмом исх. от 15.11.2017 N 19/ОКБ-4-24417 заказчик уведомил исполнителя о о прекращении государственного контракта и необходимости в связи с этим остановить работы и прекратить списание затрат, уведомив соисполнителей СЧ ОКР о прекращении СЧ ОКР.

Письмом от 19.06.2018 N 19/ОКБ-4-16716 ПАО "НПО "Алмаз" сообщило о том, что работы ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" согласно п. 1 "Решения..." будут продолжены. Ранее выполненные работы по договору будут приняты по фактическому состоянию (исх. N19/ОКБ-4-24417 от 15.11.2017, N 19/ОКБ-4-9974 от 19.04.2018) с определением фактических затрат на момент остановки работ.

В соответствии с решением "О порядке прекращения ОКР...", утвержденным Министром обороны Российской Федерации 03.05.2018, и "Решением о порядке выполнения работ при завершении ОКР...", утвержденным Начальником УРКВ и СВКО ДОГОЗ МО РФ 27.06.2018 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 10 от 25.09.2018 к договору, согласно которому работы по договору N0219187312891010104000025/16/ЛЛ-09 от 01.10.2009 выполняются в следующем порядке:

-ведомость исполнения к договору (в редакции дополнительных соглашений N N 1-9) признать утратившей силу. Ввести в действие уточненную ведомость исполнения к договору N 0219187312891010104000025/16/ЛЛ-09 от 01.10.2009 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 10);

-исполнитель проводит работы по демонтажу аппаратуры, установленной на летающей лаборатории в рамках ОКР согласно "Перечню демонтируемой аппаратуры экспериментального образца" (приложение N 2 к ДС N10). Наименование, содержание и сроки выполнения работ определяются в соответствии с уточненной ведомостью исполнения к договору (приложение N 1 к ДС N 10).

Согласно п. 5.1. договора в редакции протокола согласования разногласий, стоимость работ по настоящему договору (этапу) устанавливается в соответствии с утвержденным сторонами протоколом согласования ориентировочной цены (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора. При определении ориентировочной цены стороны руководствуются приказом Министерства экономики Российской Федерации от 18.12.1997 N 179 "Об утверждении Инструкции по формированию контрактных (договорных) цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу". Цена работы считается согласованной после согласования протокола договорной цены с государственным заказчиком.

В соответствии с п. 5.3 договора оплата стоимости выполненных работ по договору (этапу) производится заказчиком по твердой фиксированной цене за вычетом выданного аванса на основании утвержденного двухстороннего акта приемки СЧ ОКР в 10-тидневный срок после поступления средств от генерального заказчика. Для согласования твердой фиксированной цены исполнитель представляет заказчику не позднее, чем за 30 дней до окончания выполнения работ (этапа работ) протокол твердой фиксированной цены с приложением расшифровок.

Пунктом 5.4. договора предусмотрено, что в случае приостановления по просьбе заказчика выполнения работ, начатых исполнителем, на срок более трех месяцев "Заказчик" оплачивает исполнителю фактические затраты по выполненному объему работы на момент приостановления исполнения. Работа, прекращенная по вине заказчика, оплачивается по фактически произведенным затратами уровнем рентабельности, предусмотренным в цене на данную работу.

В соответствии с п. 7.7. договора исполнителем проводятся все работы и мероприятия по содержанию самолета-носителя, его устройств, систем и агрегатов в работоспособном состоянии (выполняются регламентные работы, бюллетени, гонки двигателей, контрольные облеты и т.д.) за счет заказчика.

Согласно п. 3 в редакции ДС N 10 к договору, исполнитель принимает на себя следующие обязательства: по этапу N 3, подэтапам NN 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 работы прекратить по фактическому состоянию с определением затрат на момент остановки; представить заказчику сведения о фактических затратах, произведенных исполнителем по этапу N 3, подэтапам NN 4.3, 4.5, 4.6, 4.7 в рамках выполнения работ по уточненной ведомости исполнения к договору (калькуляцию фактических затрат с расшифровками и расчетно-калькуляционными материалами, заключение 335 ВП МО РФ по фактическим затратам, протокол согласования фактических затрат). Фактические затраты считаются принятыми государственным заказчиком при условии подписания им протокола фактических затрат; в течение 10 дней с момента подписания протокола фактических затрат представить заказчику акты сдачи-приемки фактических затрат по вышеуказанным этапам.

Работы по этапу N 5 осуществляются исполнителем в соответствии с уточненной ведомостью исполнения к договору (приложение N 1 к ДС N 10) (п. 2 ДС N 10).

Пунктом 3.3. договора предусмотрено, что датой исполнения обязательств исполнителя по договору (этапу) является дата подписания (утверждения) заказчиком акта приемки СЧ ОКР.

В соответствии с условиями договора, исполнитель представил заказчику протоколы согласования цены по фактическим затратам по этапам N N 3, 4.3, 4.6, 5, оформленные с учетом заключения 335 ВП МО РФ.

Мотивированного отказа от подписания указанных актов от ПАО "НПО "Алмаз" в адрес исполнителя не поступало. Указанные акты сдачи-приемки фактических затрат подписаны заказчиком без разногласий.

Также по состоянию на 30.11.2018, на 31.12.2018, на 31.03.2019 сторонами были подписаны акты сверок взаимных расчетов по договору, свидетельствующих о принятии заказчиком фактических затрат исполнителя с учетом рентабельности по этапу N 3 на сумму 10 286 446,36 руб., по этапу N 4.3 на сумму 75 333 616,48 руб., по этапу N 4.6 на сумму 339 038,33 руб.

Таким образом, сторонами был согласован размер фактических затрат по договору с учетом рентабельности по этапу N 3 в сумме 10 286 446,36 руб. без НДС, по этапу N 4.3 в сумме 75 333 616,48 руб. без НДС, по этапу N 4.6 в сумме 339 038,33 руб. без НДС, по этапу N5 в сумме 4 565 752,40 руб. без НДС.

Однако ПАО "НПО "Алмаз" письмом N 15/ОКБ-4-9272 от 10.03.2020 возвратило в адрес ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", по истечению более года после подписания Актов сдачи-приемки фактических затрат по этапам NN 3, 4.3, 4.6, 5, протоколы согласования цены по фактическим затратам по данным этапам с разногласиями и содержащие дописки.

По смыслу разногласий, дописок, указанных в протоколах согласования цены, по фактическим затратам по этапам 3, 4.3, 4.6 исключена рентабельность, предусмотренная договором в случае прекращения работ по СЧ ОКР, а именно; по этапу N 3 в сумме 378 149,76 руб., по этапу N 4.3 в сумме 11 896 632,92 руб., по этапу N 4.6 в сумме 52 053,33 руб., на общую сумму 12 326 836,01 руб., что противоречит ранее достигнутым договоренностям и условиям договора, а дописки сделаны неустановленным лицом.

Все ранее произведенные действия заказчика и подписанные документы свидетельствуют о принятии сторонами фактических затрат в размерах с учетом рентабельности.

Кроме того, заказчиком исключена сумма в размере 6 213 090,54 руб. за работы и мероприятия по содержанию самолета-носителя, его устройств, систем и агрегатов, проведенных исполнителем, что противоречит п. 7.7. договора.

ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" были своевременно выполнены, а ПАО "НПО "Алмаз" приняты работы по этапам N N 2.1 и 4.8. документы (акты приемки, счета и др.) на закрытие данных этапов были оформлены до остановки работ по СЧ ОКР.

Однако до настоящего времени ПАО "НПО "Алмаз" не произведена оплата в пользу исполнителя.

Претензионный порядок соблюден.

В соответствии со ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Согласно ст. 776 ГК РФ если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

В силу ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Как указанно выше, пунктом 5.4. договора предусмотрено, что в случае приостановления по просьбе заказчика выполнения работ, начатых исполнителем, на срок более трех месяцев "Заказчик" оплачивает исполнителю фактические затраты по выполненному объему работы на момент приостановления исполнения. Работа, прекращенная по вине заказчика, оплачивается по фактически произведенным затратам с уровнем рентабельности, предусмотренным в цене на данную работу.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что задолженность ПАО "НПО "Алмаз" в рамках этапа 4.3 договора составляет 24 230 583,56 руб.

В соответствии с п. 2, 3 дополнительного соглашения N 10 к договору стороны пришли к соглашению, что работы по этапам N 3; 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 подлежат закрытию по фактическим затратам в объеме, принятом государственным заказчиком. Фактические затраты считаются принятыми государственным заказчиком при условии подписания им протокола фактических затрат.

В соответствии с протоколом согласования цены по фактическим затратам по этапу 4.3 договора государственный заказчик определил сумму, подлежащую компенсации исполнителю, в размере 63 436 983,56 руб.

Поскольку ПАО "НПО "Алмаз" осуществило авансирование работ по этапу 4.3 в размере 39 206 400 руб. (платежные поручения N 14 от 10.01.2014, N 10042 от 24.05.2017), задолженность ПАО "НПО "Алмаз" в рамках этапа 4.3 составляет 24 230 583,56 руб. (63 436 983,56 руб. - 39 206 400 руб.).

Задолженность ПАО "НПО "Алмаз" в рамках этапа 5 договора составляет 4 558 446,3 руб.

Согласно п. 2, 4, 6 дополнительного соглашения N 10 к договору исполнитель выполняет работы по этапу 5 в соответствии с уточненной ведомостью исполнения к договору; ориентировочная стоимость работ - 15 000 000 руб. Оплата работ осуществляется по твердой фиксированной цене, согласованной в протоколе цены.

В соответствии с Приказом Минпромторга России от 08.02.2019 N 334 "Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа", п. 22, 23 Инструкции, утвержденной приказом Минэкономики России от 18.12.1997 N 179, фиксированная цена работ определяется с учетом проверки фактически понесенных затрат исполнителем, оформляется протоколом и требует обязательного согласования ее с государственным заказчиком, как единственным органом, наделенным правом анализа цен товаров и работ, выполняемых в рамках государственного оборонного заказа.

Ссылка на использование приказа Минэкономики России от 18.12.1997 N 179 имеется в условиях договора (п. 5.1 договора).

Государственным заказчиком в протоколе фиксированной цены по этапу 5 была определена цена в размере 4 558 446,3 руб.

Таким образом, задолженность ПАО "НПО "Алмаз" по этапу 5 договора составляет 4 558 446,3 руб.

Взыскание с ПАО "НПО "Алмаз" денежных средств в размере, превышающем установленный государственным заказчиком (Минобороны России), противоречит законодательству в сфере государственного оборонного заказа, а также сложившейся судебной практике.

В соответствии с п. 1.2 договора работа выполняется в рамках ОКР "Сокол-Эшелон" (государственный оборонный заказ); дополнительным соглашением N 5 договору присвоен идентификатор.

Таким образом, ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" входит в кооперацию головного исполнителя, и правовые отношения, возникшие между заказчиком и исполнителем, регулируются специальным законодательством, в частности, Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Согласно п. 10 Указа Президента РФ от 16.08.2004 N 1082 "Вопросы Министерства обороны Российской Федерации" Минобороны России является главным распорядителем средств федерального бюджета, предусмотренных на реализацию возложенных на Минобороны России полномочий (в частности, исполнение государственного оборонного заказа - п. 48 Указа).

На основании п. 8 ст. 7 Закона о ГОЗ государственный заказчик обеспечивает авансирование и оплату поставок продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственных контрактов.

Государственный заказчик согласно ст. 7 Закона о ГОЗ осуществляет контроль за целевым использованием головным исполнителем бюджетных ассигнований, выделенных из федерального бюджета.

В соответствии со ст. 7, ч. 3 ст. 12 Закона о ГОЗ финансовые средства выплачиваются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ. Исполнители государственного оборонного заказа несут ответственность за нецелевое (в том числе, превышающее согласованное государственных заказчиком) использование денежных средств.

Согласование фиксированной цены по договору, заключенному в целях исполнения государственного оборонного заказа, с государственным заказчиком является реализацией им своих обязанностей, ввиду чего имеет обязательный характер.

Все расчеты по государственному оборонному заказу допустимо осуществлять только по отдельному счету (п. 8-10 ст. 3 Закона о ГОЗ), источником поступления денежных средств на который является финансирование со стороны Государственного заказчика.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также положения ст. 10 Закона о ГОЗ, оснований осуществления расчета по цене, превышающей установленный государственным заказчиком размер, не имеется; такая оплата приведет к нарушению положений ст. 8 Закона о ГОЗ о запрете действий исполнителя, влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта.

При заключении договора ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" было известно о том, что договор заключается во исполнение государственного оборонного заказа.

Следовательно, ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" согласилось со всеми ограничениями, накладываемыми на исполнителей государственного оборонного заказа, предусмотренных действующим законодательством.

Таким образом, предъявленная ко взысканию задолженность в размере 11 903 939,02 руб. (40 692 968,88 руб. - 28 789 029,86 руб.) является затратами, исключенными государственным заказчиком при проверке обоснованности цены договора, и не подлежит взысканию с ПАО "НПО "Алмаз".

У ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" отсутствуют правовые основания для предъявления ответчику расходов на поддержание самолета-носителя в работоспособном состоянии за период с 27.11.2017 по 09.11.2018.

ПАО "НПО "Алмаз" не является собственником или законным владельцем данного самолета-носителя, а исключительно осуществляет функции заказчика (в том числе, контроль за выполняемыми в рамках договора работами), проводимыми исполнителем с использованием данного имущества.

Согласно ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

На основании раздела 11 Положения ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" самостоятельно проводятся все необходимые работы и мероприятия по содержанию самолета-носителя ЛЛ1А2, его устройств и агрегатов в работоспособном состоянии (как законным владельцем данного имущества).

ПАО "НПО "Алмаз" на основании п. 7.7 договора приняло на себя обязательство в период выполнения работ по договору оплачивать (компенсировать) исполнителю расходы на выполнение работ и мероприятий по содержанию самолета-носителя ЛЛ1А2, его устройств, систем и агрегатов в работоспособном состоянии.

Таким образом, при выполнении работ в рамках договора затраты исполнителя на поддержания самолета-носителя в работоспособном состоянии возлагаются на

ПАО "НПО "Алмаз" и оплачиваются в рамках выполненных работ (в цене этапа по договору).

Вместе с тем, ПАО "НПО "Алмаз" и ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" пришли к соглашению о прекращении выполнения работ по договору (письмо ПАО "НПО "Алмаз" исх. N 19/ОКБ-4-24417 от 15.11.2017 о необходимости приостановить выполнение работ и прекратить списание затрат по договору и письмо ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" исх. N 21617/РК от 28.11.2017 и фактическое прекращения работ и проведения инвентаризации выполненного объема работ по договору).

Каких-либо указаний по проведению работ по поддержанию самолета-носителя в работоспособном состоянии в рамках договора заказчик не направлял.

Следовательно, за период с 27.11.2017 по 09.11.2018 (период прекращения исполнения обязательств по договору) затраты на поддержание самолета-носителя ЛЛ1А2, его устройств, систем и агрегатов в работоспособном состоянии должны возлагаться на собственника или законного владельца самолета-носителя, которым ПАО "НПО "Алмаз" не является. Следовательно, взыскание данных затрат с Ответчика является незаконным.

С учетом изложенного исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в размере 35 905 029 руб. 86 коп.

Истцом также заявлено требований о взыскании неустойки в размере 6 106 967 руб. 67 коп.

Однако отсутствие оснований для предъявления ПАО "НПО "Алмаз" затрат на содержание самолета-носителя в работоспособном состоянии на основании ст. 330 ГК РФ исключает взыскание с ПАО "НПО "Алмаз" неустойки за их неоплату.

Кроме того, просрочка погашения задолженности по этапам 4.3, 5 договора отсутствует ввиду непредоставления ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" комплекта документов, необходимого для осуществления расчета по договору.

Оплата выполненных работ (приемка фактически выполненных работ) осуществляется по твердым фиксированным ценам, определенным государственным заказчиком, то есть до момента определения цены, по которой должна производиться оплата работ, основания для проведения расчетов отсутствуют.

Твердая фиксированная цена по этапам 4.3, 5 договора была определена только в марте 2020, о чем ПАО "НПО "Алмаз" исх. N 15/ОКБ-4-9272 от 10.03.2020 направило в адрес ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" рассмотренные государственным заказчиком протоколы цен по этапам 4.3, 5 договора с требованием осуществить переоформление отчетных документов (переоформить акт сдачи-приемки выполненных работ, выставить корректных по сумме счет на оплату).

Кроме того, с целью скорейшего проведения расчетов по этапам 4.3, 5 договора ПАО "НПО "Алмаз" самостоятельно подготовило и направило в адрес истца акты уточнения стоимости работ (исх. N 15/ОКБ-4-12137 от 26.03.2020).

Вместе с тем, до настоящего момента со стороны ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не представлены надлежащим образом оформленные отчетные документы для проведения ПАО "НПО "Алмаз" расчетов в рамках этапов 4.3, 5 договора.

В силу п. 7 ч. 2 ст. 8 Закона о ГОЗ, исполнитель использует для расчетов по контрактам только отдельные счета, открытые в уполномоченном банке другим исполнителям, с которыми у исполнителя заключены контракты, при наличии у исполнителей договоров о банковском сопровождении, заключенных с уполномоченным банком.

Как следует из ст. 8.5 Закона о ГОЗ, при расчетах по государственному оборонному заказу в уполномоченный банк исполнитель обязан предоставлять документы, являющиеся основанием для составления распоряжений, в том числе акты сдачи-приемки выполненных работ, счета, счета-фактуры, счета на оплату.

В случае непредоставления необходимого комплекта документов, уполномоченный банк обязан отказывать в принятии к исполнению распоряжений о совершении операций (п. 5 ч. 2 ст. 8.2 Закона о ГОЗ).

Таким образом, в отсутствие надлежаще оформленных (с согласованным в соответствии с договором и законодательством Российской Федерации размером оплаты) актов сдачи-приемки выполненных работ, а также счета на оплату, проведение ответчиком операций по расчету в уполномоченном банке было невозможно.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства и положения законодательства, ПАО "НПО "Алмаз" не считается просрочившим исполнение обязательств по оплате ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" денежных средств в рамках этапов 4.3, 5 договора.

Таким образом, отсутствуют основания для взыскания неустойки в размере 3 810 883,49 руб.

В обоснование требований по встречному иску ответчик указал, что в ходе исполнения обязательств по договору у ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" образовалась задолженность перед ПАО "НПО "Алмаз" в виде неотработанного аванса в размере 39 952 078,40 руб. (разница между перечисленными исполнителю денежными средствами над размером определенной цены/затрат) в рамках этапов договора.

На основании правовой позиции, изложенной в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, неосновательным обогащением следует считать не то, что исполнено в силу обязательства, а лишь то, что получено стороной в связи с этим обязательством и явно выходит за рамки его содержания.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" сумма, превышающая согласованный размер оплаты, является неосновательным обогащением и подлежит возврату на основании п. 1 ст. 1102 ГК РФ.

С учетом установленных судом обстоятельств, в данном случае сумма неотработанного аванса образует на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 39 952 078,40 руб.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании процентов в размере 4 940 673 руб. 04 коп., а также до фактической оплаты.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 9.1. Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности" (далее - Закон N 127-ФЗ) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельств) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению, подаваемым кредиторами (далее для целей настоящей статьи - мораторий), на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

В акте Правительства Российской Федерации о введении моратория могут быть указаны отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также отдельные категории и (или) перечень лиц, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, на которых распространяется действие моратория.

03.04.2020 Постановлением Правительства РФ N 428 введен мораторий о возбуждении дел о банкротстве налогоплательщиков, наиболее пострадавших от распространения коронавирусной инфекции.

Мораторий действует в течение 6 месяцев с даты официального опубликования. Постановление N 428 было впервые опубликовано 06.04.2020. Соответственно мораторий будет действовать с 06.04.2020 до 06.10.2020.

Таким образом ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" включено в перечень лиц, на которых распространяется действие моратория.

С учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в вопросе 10 "Обзора по отдельным вопросам судебной практике, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 30.04.2020, в соответствии с которой, одним из последствий введения моратория является прекращение начисление неустойки (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (пп 2 п. 3 ст. 9, абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

Само по себе отсутствие доказательств наличия предбанкротного состояния ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", не исключает применения к нему положений вышеприведенных норм законодательства, поскольку целью их введения является недопущение ухудшения финансового состояния включенных в перечень системообразующих организаций российской экономики, что в противном случае, не позволит достичь ожидаемого от введения моратория результата.

Таким образом, сумма процентов, подлежащих взысканию, составляет 3 950 957,63 руб.

Пункт 3 статьи 395 ГК РФ предусматривает возможность начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Вопреки позиции истца суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что задолженность ПАО "НПО "Алмаз" перед ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" составляет 35 905 029,86 руб.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе, о применении в данном случае положений п. 5.4 договора (работа, прекращенная по вине заказчика, оплачивается по фактически произведенным затратам с уровнем рентабельности, предусмотренным в цене на данную работу) является необоснованным, так как дополнительным соглашением N 10 к договору сторонами определено специальное регулирование в отношении этапа 4.3: компенсация исключительно фактических затрат в размере, принятом государственным заказчиком; работы в рамках этапа 4.3 были прекращены не по вине заказчика, а по соглашению сторон (исх. N 19/ОКБ-4-24417 от 15.11.2017, исх. N 21617/РК от 28.11.2017).

Довод о фактической возможности оплаты заказчиком выполненных исполнителем работ с обычного расчетного счета заказчика на счет (в том числе, отдельный) исполнителя в данном случае не имеет правового значения ввиду следующего.

В данном случае речь идет не о невозможности ПАО "НПО "Алмаз" осуществить оплату работ по цене, указанной исполнителем, ввиду отсутствия денежных средств на отдельном счете, а о недопустимости оплаты работ по цене, не обоснованной и документально не подтвержденной, что проверяется государственным заказчиком, так как расходы (списание бюджетных средств) на государственный оборонный заказ допустимо осуществлять исключительно в размере, утвержденном государственным заказчиком. Зачисление заказчиком денежных средств на отдельный счет и оплата данными денежными средствами работ, цена по которым не обоснована и документально не подтверждена, нарушало бы установленный Законом о ГОЗ принцип проверки обоснованности затрат на продукцию военного назначения, и, соответственно, увеличению стоимости товаров, работ, услуг в рамках государственного оборонного заказа.

Кроме того, позиция о том, что заключения 335 военного представительства Минобороны России, в которых установлена цена работ (в том числе, с рентабельностью), необходимо рассматривать в качестве согласованного документа, выражающего мнение государства в отношении цен на военную продукцию, является незаконной и необоснованной.

Довод, что поскольку суд первой инстанции взыскал с ПАО "НПО "Алмаз" задолженность, признав доказанным факт ее наличия, неправомерно отказал во взыскании неустойки, противоречит сложившейся судебной практике.

Иные доводы подлежат отклонению, поскольку в нарушении положений ст.65 АПК РФ документально не обоснованы.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 03.12.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 по делу N А40-87693/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк