Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 09АП-3035/22 по делу N А40-40894/2021

г. Москва

24 февраля 2022 г.

Дело N А40-40894/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Ант Япы", общества с ограниченной ответственностью "Астбор",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2021 по делу N А40-40894/21,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ант Япы" (ОГРН: 1057746585918, ИНН: 7709602209)

к обществу с ограниченной ответственностью "Астбор" (ОГРН: 1156829004012, ИНН: 6829111000)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гонашвили Г.Л. по доверенности от 16.02.2022,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ант Япы" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Астбор" о взыскании задолженности, пени за просрочку обязательств по договору N А-1508/2019 от 15.08.2019 г., штрафа в размере 38.489.079 руб. 55 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 02.12.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ант Япы" (заказчик) и ООО "Астбор" (исполнитель) был заключён договор N А-1508/2019 от 15.08.2019 г., согласно п. 1.1 которого, исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить работы по поставке и монтажу окон и дверей (далее - "Работы") на объекте заказчика, расположенном по адресу: г. Москва, Софийская набережная вл. 4-10, Болотная площадь д. 14 корн 14, д!4 кори 1 (далее - "Объект") и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями, установленными настоящим договором. Виды и объемы работ, подлежащих выполнению исполнителем, согласованы сторонами в приложении 1 к договору.

В силу п. 1.2 договора, под работами в договоре понимается совокупность работ по изготовлению и монтажу окон и дверей, а также включая, но, не ограничиваясь, все сопутствующие работы и мероприятия в соответствии с условиями договора и приложений к нему, необходимые для достижения результата работ, также мобилизация, поставка и доставка, разгрузка и складирование оборудования и инструментов, необходимых для выполнения работ, перемещение всех инструментов, материалов и оборудования с места складирования до места производства работ, производство всех необходимых замеров, работы по сохранению установленных изделий, в частности укрытие пленкой до сдачи выполненных работ представителю технадзора или заказчика. В объем работ по договору не входят работы по корректировке бетона, оконных и дверных проемов, устройству недостающей кирпичной кладки, устройству лесов, оштукатуриванию кирпичной кладки под приклейку паро/гидроизоляции.

Общая цена работ но договору определена согласно "Смете" (приложение N 1 к договору) и составляет: 50.253.838 рублей, в том числе НДС 20% в размере 8.375.589,67 рублей (п. 2.1 договора).

Порядок и условия платежей, приемка работ согласованы сторонами в статье 3 договора.

Сдача-приемка работ осуществляется сторонами в порядке согласованном в п. 3.3.

В соответствии с п. 4.1 договора, исполнитель обязан выполнить работы в течение 4 месяцев с даты подписания договора и после уплаты заказчиком 75% работ по договору, при условии своевременного согласования рабочей проектной документации.

Исполнитель обязан изготовить и поставить на объект партию изделий (окон и дверей) в течении 90 дней после подписания и утверждения заказчиком и представителем авторского надзора разработанной рабочей проектной документации со штампом "в производство работ" (п. 4.1.1).

Согласно п. 4.2, исполнитель обязан соблюдать сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ, указанных в графике производства работ (приложения N 2 к договору).

Истец указывает, что всего ответчик был обязан изготовить, поставить и установить 163 изделия. Исходя из актов, подписанных сторонами, и передаточных документов, представленных ответчиком, он поставил на объект изделия, стоимостью 23 583 134,00 рублей, а именно: 20.01.2020 - на сумму 4 049 931,49 руб., 13.03.2020 - на сумму 5 443 301,60 руб., 15.03.2020 - на сумму 12 253 996,56 руб. и 15.03.2020 - на сумму 1 835 904,35 руб.

Истец в счет оплаты аванса и последующих платежей перечислил ответчику 33.136.807 руб. 38 коп., что сторонами не оспаривается.

Однако, как указывает истец, ответчик не установил ни одно изделие, соответствующее требованиям договора, в доказательство чего, им представлен рекламационный акт от 25 декабря 2020 года.

Истец поясняет, что часть указанных в акте конструкций произведена и смонтирована с существенными нарушениями к качеству, часть не изготовлена и не поставлена вовсе, хотя встречные обязательства по оплате и передаче рабочей документации им полностью исполнены.

В связи с тем, что к устранению недостатков, указанных в акте, ответчик не приступил, недопоставку не восполнил, истец 1 февраля 2021 года, в соответствии с пунктом 10.3.4 договора и 3 статьи 723 Гражданского кодекса РФ, отказался от исполнения договора и потребовал возврата уплаченных средств в размере 33.136.807 руб. 38 коп.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указывает, что в соответствии с договором он поставил в адрес истца и смонтировал оконные конструкции, которые были переданы истцу по УПД. При этом, при приемке конструкций, замечаний относительно качества конструкций истцом заявлено не было, в подтверждение чего, ответчиком представлены дефектные ведомости к УПД. Поставленные конструкции были смонтированы.

Ответчик указывает, что истец отказался осуществлять приемку оставшихся конструкций в соответствии с заключенным договором, а также перестал допускать персонал ответчика к месту монтажа.

03.12.2020 ответчик направил в адрес истца уведомление о готовности к сдаче результатов фактически выполненных работ с приложением проектов актов формы КС-2 и справок формы КС-3. Указанное уведомление получено ответчиком 04.12.2020. 25.12.2020 года представитель ответчика был приглашен для совместного осмотра конструкций и составления рекламационного акта, с которым он не согласен.

Дополнительно истцу был направлено письмо с разъяснением причин несогласия с выводами, изложенными в рекламационном акте, предложено устранить препятствия к выполнению ответчиком своих обязательств по договору N А-1508/2019 от 15 августа 2019 года. Указанное письмо было направлено истцу 15.01.2021, получено им 18.01.2021.

Истцом в порядке ст. 82 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Ответчик против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы не возражал.

Истец в счет оплаты за проведение судебной экспертизы перечислил на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 779.400 руб., что подтверждается платежным поручением N 5814 от 07.04.2021 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2021 г. по делу назначена судебная экспертиза.

Перед экспертами поставлены вопросы об определении объема и стоимости, фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Астбор" работ по договору N А-1508/2019 от 15.08.2019 г. с надлежащим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заключение экспертов N 125/2021 от 02.11.2021 г., составленное экспертами Фадеевым А.С., Ярыченковой Д.Г. Стоимость услуг эксперта составила 595.000 руб.

Как следует из заключения экспертов объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Астбор" работ по договору N А-1508/2019 от 15.08.2019 г. с надлежащим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам составляет (включая НДС 20%) 17.370.353,42 руб.

При этом, суд отметил, что экспертами не было указано, что товар не имеет потребительской ценности для истца, в том числе и тот, что поставлен, но не смонтирован, в любом случае, товар считается купленным истцом.

При указанных обстоятельствах, учитывая выводы экспертного исследования, относительно того, что стоимость выполненных истцом работ по договору с надлежащим качеством составляет 17.370.353,42 руб., а так же факт перечисления истцом аванса в размере 33.136.807,38 руб., то взысканию с ответчика подлежит неосновательное обогащение в размере 15.766.453,96 руб. (аванс в размере 33.136.807,38 руб. - стоимость выполненных истцом работ в размере 17.370.353,42 руб.).

Заключенный между сторонами договор по своей природе является смешанным, в виду чего, к нему подлежат применению нормы гражданского законодательства, закрепленные в главе 30 и 37 ГК РФ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст. 314 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 (Главой 30), применяются, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров.

В силу требований статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Части 2 и 3 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Правила исчисления гарантийного срока установлены статьей 471 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара в порядке, установленном статьей 483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли - продажи.

Согласно ч. 1 ст. 518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Последствия передачи товара ненадлежащего качества определены в статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, в пункте 2 которой предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли - продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно ч. 3, 4 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Как следует из ч. 1 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно ч. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Как следует из разъяснений, данных в п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны ( п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание, что ответчик не доказал факт надлежащего исполнения своих обязательств по договору в размере 15.766.453,96 руб., в связи с чем, суд пришел к выводу, что в соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, исковые требования по взысканию суммы долга правомерны и подлежат удовлетворению в размере 15.766.453,96 руб., с учетом выводов экспертного заключения, в удовлетворении остальной части требований о взыскании неосновательного обогащения следует отказать.

В силу п. 8.3 договора, за нарушение сроков начала/окончания работ, согласованных сторонами в договоре, установленных в графике производства работ (приложение N 2 к договору), заказчик вправе одновременно или по своему выбору: взыскать с исполнителя неустойку в размере 0,05 процента от стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки исполнения соответствующего обязательства, но не более 15% от цены работы (п.2.1 договора) (п. 8.3.1).

За нарушение сроков монтажа изделий истец начислил ответчику неустойку, в соответствии с п. 8.3.1. договора, за период с 20.01.2020 по 14.04.2020, с учетом установленного договором лимита ответственности - "не более 15% от цен работы", в размере 4 173 115,47 руб. Суд отметил, что расчет истца является некорректным, однако не противоречит условиям договора и не выходит за рамки расчета в договоре.

Ответчик не заявил письменное ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Учитывая, что факт нарушения сроков работ подтвержден истцом, начисление неустойки произведено обоснованно, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки подлежало удовлетворению в размере 4 173 115,47 руб.

В соответствии с п. 8.6 договора, нарушение технологии выполнения работ, определенной положениями (в т.ч. рекомендуемыми) действующими в Российской Федерации и городе Москве нормативными документами и правилами, рабочей документацией, повлекшее ухудшение результата работ и/или его качества и/или возникновения дефекта/неисправности и в случае не устранения исполнителем данного дефекта/неисправности в кратчайший, согласованный сторонами срок заказчик имеет право взыскать с исполнителя штраф в размере- 5% от стоимости некачественно выполненных работ, указанной в смете (приложение N 1 к договору) за каждый выявленный факт такого нарушения.

За некачественно выполненные работы истец начислил ответчику штраф, в соответствии с п. 8.6 договора в размере 1 179 156,70 руб. При этом, суд не согласился с расчетом истца в отношении суммы, от которой подлежит начислению штраф.

Из мотивировочной части экспертного заключения усматривается, что всего ответчиком был поставлен товар и выполнены работы на общую сумму 24.200.9967,06 руб., из которой качественно выполненные работы были на сумму 17.370.353,42 руб., таким образом, из всех работ, ответчиком некачественно были выполнены работы на сумму 6 830 613,64 руб., именно на указанную сумму и подлежит начислению штраф.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что штраф в соответствии с п. 8.6 договора подлежит начислению на сумму 6.830.613,64 руб. и согласно расчету суда составит 341 530,68 руб. (5% от некачественно выполненных работ в размере 6.830.613,64 руб.).

Таким образом, сумма штрафа в размере 341.530,68 руб. также подлежала взысканию с ответчика, в удовлетворении остальной части требований истца о взыскании с ответчика штрафа суд отказал.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, относительно ненадлежащего проведения экспертизы подлежат отклонению как необоснованные. Замечания не опровергают содержания его выводов. Совокупность замечаний свидетельствует о несогласии с выводами экспертного заключения, что само по себе не является основанием для отклонения экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд первой инстанции, правомерно признал указанное заключение экспертов надлежащим доказательством.

Доводы истца о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Экспертное заключение является доказательством по смыслу ст.64 АПК РФ, которое исследуется судом в совокупности с остальными материалами дела.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда.

При этом суд учитывал, что ответчиком не представлено доказательств наличия недостаточной ясности, наличия сомнений и противоречий в экспертном заключении, а также полноты заключения эксперта, представленного в материалы дела.

Более того у истца было достаточно времени для представления возражений на представленное экспертное заключение, в связи с чем довод о то, что суд не дал истцу возможность представить возражения несостоятелен.

Доводы ответчика о том, что истцом не предъявлялись требования об устранении недостатков, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания штрафа, противоречат материалам дела.

Доводы о том, что неустойка не подлежит взысканию, поскольку ненадлежащее исполнение договорных обязательств, в том числе произошло по вине истца, подлежат отклонению, в связи с тем, что в нарушение положений ст.65 АПК РФ документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 02.12.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 по делу N А40-40894/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк