Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 16АП-213/22 по делу N А63-10540/2021

г. Ессентуки

24 февраля 2022 г.

Дело N А63-10540/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жукова Е.В., судей: Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Руковицкой Е.О., при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Хамирзоевой С.Р. (доверенность от 10.01.2022), Томиленко С.Ю. (доверенность от 10.01.2022), представителя общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" - Швецова И.Э. (доверенность от 06.07.20210), Кутько А.Н. (доверенность от 06.07.2021), в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63-10540/2021, принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт", г. Москва, ОГРН 1167746328958, ИНН 9717021321 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887 о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 026/04/14.32-999/2021 от 24.06.2021, вынесенное заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Сапуновым Д.Н. о признании ООО "Стройконцепт" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 2 794 120,00 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройконцепт", г. Москва, (далее общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, (далее управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 24.06.2021 N 026/04/14.32-999/2021.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63-10540/2021 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63-10540/2021 общество с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда отменить.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю поддержали отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63-10540/2021 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63-10540/2021 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением N 026/01/11-1579/2020 от 28.12.2020 управление признало в действиях общества и ряда других хозяйствующий субъектов факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при проведении 12 аукционов в электронной форме: N 0321300234218000001, 0321300234218000002, 0321300234218000003, 0321300234218000004, 0321300234218000005, 0321300234218000007, 0321300234218000008, 0321300234218000009, 0321300234218000011, 0321300234218000013, 0321300234218000014, 0121600003819000048, направленного на отказ от конкуренции по отношении друг с другом, с целью поддержания цен на торгах.

Решением N 026/01/11-1579/2020 от 28.12.2020 установлен факт совершения нарушения антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Считая указанное решения незаконным, общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты - недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности оспариваемого решения, ненормативного правового акта, обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, ненормативного правового акта возлагается на орган или лицо, которые приняли решение, акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ устанавливается совокупность признаков: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Материалами дела установлено, что определением от 23.04.2021 было начато административное расследование и возбуждено дело об административном правонарушении N 026/04/14.32-999/2021.

Определением от 18.05.2021 рассмотрение дела было отложено на 09.06.2021. Определение об отложении (исх. N ДС/02-5766/2021 от 19.05.2021) было направлено на юридический адрес общества, указанный в ЕГРЮЛ, заказным письмом, а также посредством электронной почты, а также размещено в открытом доступе, в базе решений ФАС России https://br.fas.gov.ru.

Представители заявителя на составлении протокола не прибыли, какие-либо пояснения или ходатайства не представлены.

Согласно сайта Почты России, письмо с почтовым идентификатором N 80087760848574 было вручено заявителю 29.05.2021. Следовательно, общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, был составлен протокол N 505 от 09.06.2021 в отсутствии представителей заявителя.

В протоколе N 505 от 09.06.2021 было зафиксировано событие и признаки состава административного правонарушения, а также указана дата и время рассмотрения протокола - 24.06.2021 в 12:00. Протокол был направлен по средствам электронной почты, а также заказным письмом на юридический адрес заявителя, указанный в ЕГРЮЛ.

24.06.2021, на рассмотрение протокола N 505 от 09.06.2021, представители заявителя не прибыли, возражения или ходатайства не представлены.

Согласно сайта Почты России, письмо с почтовым идентификатором N 80087261557302 было получено заявителем 18.06.2021, следовательно, общество было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении.

Руководствуясь статьей 29.7 КоАП РФ, должностное лицо управления пришло к выводу, что протокол N 505 от 09.06.2021 может быть рассмотрен в отсутствии представителей общества.

Проанализировав протокол N 505 от 09.06.2021 и материалы дела N 026/04/14.32- 999/2021, антимонопольным органом установлено, что в управление поступили две жалобы от участников закупочных процедур на действия группы хозяйствующих субъектов, которые могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам антимонопольного расследования управлением была выявлена группа компаний, состоящая их двух индивидуальных предпринимателей и пяти хозяйствующих субъектов, в том числе заявителя по настоящему делу, которые принимали совместное участие (в различном составе) в 82 закупочных процедурах, в том числе общество принимало участие в 12 закупочных процедурах N 0321300234218000001, 0321300234218000002, 0321300234218000003, 0321300234218000004, 0321300234218000005, 0321300234218000007, 0321300234218000008, 0321300234218000009, 0321300234218000011, 0321300234218000013, 0321300234218000014, 0121600003819000048.

На признаки антиконкурентного сговора указывали следующие обстоятельства: формирование документов для участия в аукционах данных хозяйствующих субъектов осуществлялось одними и тем же лицами, заявки на участие в аукционе и ценовые предложения подаются из числа указанных лиц с использованием общей инфраструктуры (одних IP-адресов), отсутствует экономическое обоснование поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

С учетом вышеизложенного, с целью сбора дополнительных доказательств, в том числе прямых, управлением совместно с УЭБ и ПК ГУ МВД России по СК был разработан и утвержден план совместных проверочных мероприятий.

На основании приказа управления от 19.03.2020 N 543 была начата внеплановая выездная проверка в отношении ИП Болдырева Андрея Александровича. Адрес фактического местонахождения: 355035, г. Ставрополь, ул. Голенева, 55, корп. А.

Выезд на место был осуществлен 19.03.2020

По итогам проверки был составлен Акт проверки N 468 от 10.04.2020. Данным актом были установлены и зафиксированы следующие обстоятельства.

В двухэтажном офисном здании, расположенном по адресу: 355035, г. Ставрополь, ул. Голенева, 55, корп. А., находится магазин "Шоу-Техника".

В ходе проведения проверки 19.03.2020 осуществлен осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица (далее - осмотр), в ходе которого осмотрены рабочие места сотрудников проверяемого лица, сделаны фото с рабочих экранов компьютеров, фото помещения и предметов, находящихся в открытом доступе.

При проведении проверки осуществлены фотосъемка и осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица (далее осмотр) и рабочие места сотрудников проверяемого лица:

- Болдырева Андрея Александровича. По результатам анализа ящика электронной почты (show@show.stavropol.ru), на рабочем компьютере обнаружены переписка и документы, относящиеся к ООО "Стройконцепт", ООО "Дон Мьюзик", переписка с администрацией Изобильненского городского округа. На стене кабинета имеется благодарственное письмо от ГАУК "Брянский областной ордена Трудового Красного Знамени театр драмы им. А.К. Толстого" адресованное генеральному директору ООО "Стройконцепт" - Мезенцевой Татьяне Алексеевне, в котором отдельная благодарность выражается техническому директору ООО "Стройконцепт" - Зиновьеву Алексею Рафхатовичу.

- Харьковской Марины Юрьевны, главного бухгалтера ИП Болдырева А.А. Главный бухгалтер отказалась предоставлять доступ к материалам, содержащимся на рабочем компьютере. Причину не пояснила. На рабочем столе находились документы, относящиеся к ООО "Стройконцепт", ООО "Дон Мьюзик", ООО "Согласие" и ИП Харьковской М.Ю. Также имелись визитные карточки: Болдырев Андрей Александрович - директор "ЮгПроектИнсталляция"; Болдырев Андрей Александрович - исполнительный директор ООО "Стройконцепт"; Васильченко Ольга Анатольевна - заместитель директора по развитию "ЮгПроектИнсталляция"; Мотылев Николай Александрович - руководитель юридической службы "ЮгПроектИнсталляция"; Хижняк Антон - менеджер "ЮгПроектИнсталляция"; иных работников "ЮгПроектИнсталляция" и ООО "Стройконцепт". На визитных карточках сотрудников "ЮгПроектИнсталляция" указано три адреса: г. Ставрополь, ул. Голенева, 55, корп. А; г. Ростовна-Дону, ул. Максима Горького, 11/43 Б, н19; г. Москва, ул. Электродная, 12, строение 1. Согласно официальных данных, данные адреса принадлежат ИП Болдыреву Андрею Александровичу (ИНН-263400235380), ООО "Дон Мьюзик" (ИНН-6164228622) и ООО "Сценасвета" (ИНН7720297157) соответственно.

- Болдыревой Полины Андреевны - директора розничного магазина "Шоу-Техника", начальника конструкторского отдела ООО "Дон Мьюзик". На рабочем компьютере обнаружены логины и пароли для редактирования официальных сайтов "ЮгПроектИнсталяция", ООО "Стройконцепт", ООО "Сценасвета". Документы ООО "Дон Мьюзик", ООО "Стройконцепт", ООО "Сценасвета", ООО "Кубаньмедиапроект", ООО "Согласие", ИП Болдырева А.А., ИП Болдыревой П.А., ИП Харьковской М.Ю. Сводная таблица, содержащая плановые показатели на 2019-2034 годы, в том числе содержащее следующие фамилии: Болдырев А.А., Мезенцева Т.А., Болдырева П.А., Мотылев Н.А., Мезенцев Д.А., Проваров С., Харьковская М.Ю., Гуревнин К., Зиновьев А. и др.

- Гуревнина Константина Сергеевича - инженера-проектировщика ИП Болдырева А.А., начальника проектного отдела "ЮгПроектИнсталляция", заведующего проектным отделом ООО "Стройконцепт". На рабочем компьютере обнаружены документы ООО "Сценасвета", ИП Мезенцев Д.А., "ЮгПроектИнсталяция", ООО "Дон Мьюзик", ООО "Стройконцепт", ООО "Кубаньмедиапроект" и ООО "Согласие". На боковой стороне системного блока имеется "Список внутренних номеров", в котором указаны следующие фамилии и должности: Болдырев Андрей Александрович - директор; Мезенцева Татьяна Алексеевна - финансовый директор; Мотылев Николай Александрович - юрист; Зиновьев Алексей Рафхатович - заместитель директора; Харьковская Марина Юрьевна - главный бухгалтер; Бахтина Инна Николаевна - бухгалтер; Хижняк Антон Викторович - менеджер по свету; Васильченко Ольга Анатольевна - менеджер проектного отдела; Болдырев Алексей Андреевич - менеджер проектного отдела; Новикова Карина Вартановна - менеджер проектного отдела; Гуревнин Константин Сергеевич - инженерпроектировщик; иные сотрудники. Кроме того, имелась переписка в программе Skype c вышеуказанными лицами, а также представителями ООО "Дон Мьюзик" - "Екатерина" и непосредственным директором Проворовым Сергеем.

- В помещении N 21 на рабочих компьютерах обнаружены документы ИП Болдырева А.А., "ЮгПроектИнсталляция", ООО "Дон Мьюзик", ООО "Стройконцепт", ООО "Сценасвета", "Шоу Техника". Также обнаружен документ "Реестр тендеров от 15.11.2019", который содержал сводную информацию о закупках и победителях - ООО "Стройконцепт", ООО "Сценасвета", ИП Болдырев А.А. и ООО "Дон Мьюзик" за второе полугодие 2019 года. В сейфе находились печати "ИП Болдырев А.А.", "ИП Мезенцев Д.А.", а также три флэш-карты с надписями: "Сценасвета", "14437 71", "Музинвест". На рабочем столе находились сводные таблицы о средствах на депозитах и остатках за период с 06.03.2020 по 18.03.2020 по следующим фирмам: "ИП Болдырев", "Дон Мьюзик", "Сценасвета", "Стройконцепт", "Лёша", "Мезенцев", "Кубаньмедиапроект", "Согласие", "Полина". Также обнаружен лист "Остатки отпусков ООО Кубаньмедиапроект", в том числе для следующих сотрудников: Васильченко О.А., Новикова К.В., Бахтина И.Н.

- В помещении N 20 на подоконнике находились сертификаты, выданные Хижняк Антону Викторовичу - представителю "ЮгПроектИнсталляция". На рабочем столе имеется список внутренних номеров, в котором указаны следующие фамилии и должности: Болдырев Андрей Александрович - директор; Мезенцева Татьяна Алексеевна - финансовый директор; Мотылев Николай Александрович - юрист; Зиновьев Алексей Рафхатович - заместитель директора; Харьковская Марина Юрьевна - главный бухгалтер; Хижняк Антон Викторович - менеджер по свету; Васильченко Ольга - менеджер проектного отдела; Болдырев Алексей Андреевич - менеджер проектного отдела; Новикова Карина - менеджер проектного отдела; Гуревнин Константин Сергеевич - главный инженер-проектировщик; иные сотрудники. На рабочих столах и рабочих компьютерах имеются документы, относящиеся к ООО "Дон Мьюзик", ООО "Кубаньмедиапроект", ИП Болдырев А.А., ООО "Стройконцепт", ООО "Сценасвета", "ШоуТехника", "ЮгПроектИнсталляция", ИП Мезенцев Д.А., ИП Болдырева П.А., ИП Харьковская М.Ю. и ООО "Согласие".

Таким образом, несколько хозяйствующих субъектов, занимающихся в основном торговлей звуковым, световым и музыкальным оборудованием: ИП Болдырев Андрей Александрович (ИНН263400235380); ИП Мезенцев Дмитрий Алексеевич (ИНН-260700077651); ООО "Стройконцепт" (ИНН-9717021321); ООО "Дон Мьюзик" (ИНН-6164228622); ООО "Согласие" (ИНН6164124260); ООО "Кубаньмедиапроект" (ИНН-2311280851); ООО "Сценасвета" (ИНН7720297157), с целью ведения совместной деятельности, объединились неформальную группу - холдинг "ЮгПроектИнсталляция" (без образования юридического лица). Данные хозяйствующие субъекты фактически расположены по одному адресу: 355035, г. Ставрополь, ул. Голенева, 55, корп. А. Имеют общее руководство, сотрудников, ведут общую бухгалтерию и др. Подготовка к участию в закупочных процедурах также является совместной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, представители общества и другие участники соглашения пояснили, что в действиях хозяйствующих субъектов отсутствуют признаки антиконкурентного сговора, так как хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность в рамках холдинга (группы компаний) "ЮгПроектИнсталляция". Болдырев А.А. является основным бенефициаром и владеет более 50% доли в уставных капиталах обществ. Все учредители и директора состоят в родственных связях. Какие-либо документы, регламентирующие деятельность группы компаний "ЮгПроектИнсталляция" отсутствуют, поскольку обществом и другими участниками соглашения договоренности о ведении совместной деятельности были достигнуты в устной форме. Узаконивать ведение хозяйственной деятельности с целью соблюдения каких-либо требований действующего законодательства не имело смысла. Все сотрудники группы компаний осведомлены о роде деятельности компаний. К действиям группы компаний "ЮгПроектИнсталляция" необходимо применить положения частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Болдырев А.А. является владельцем нежилых помещений, в которых располагаются и осуществляют хозяйственную деятельность подконтрольные ему предприятия: общество и другие участники соглашения. ИП Мезенцев Д.А. прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 06.05.2020. Мезенцев Д.А. является сотрудником ООО "Согласие" с 06.02.2019 года по настоящее время. Непосредственно Мезенцев Д.А. в большинстве случаев принимал участие и подавал заявки от общества и других участников соглашения. Использование одного IPадреса объясняется тем, что все заявки на участие в торгах от имени общества и других участников соглашения подаются сотрудниками группы компаний "ЮгПроектИнсталляция" из помещения, расположенного по адресу: 355012, г. Ставрополь, ул. Голенева, 55. Деятельность общества и других участников соглашения строится на основании письменных и устных распоряжений Болдырева А.А. Любой сотрудник выполняет поручения независимо от того, с какой организацией связано выполнение задачи. Указанные обстоятельства отражены в должностных инструкциях, являющихся неотъемлемой частью трудовых договоров работников. Каждый сотрудник осведомлен о данных обстоятельствах. Непосредственно объём работ, выполняемый по договорам об оказании услуг, поставки и др. выполняется коллективно, всеми сотрудниками общества и других участников соглашения. Хозяйствующим субъектам нет необходимости конкурировать друг с другом, так как деятельность осуществляется в рамках группы компаний "ЮгПроектИнсталляция". ИП Болдырев А.А. является бывшим мужем директора заявителя и единственного учредителя ООО "Дон Мьюзик" Мезенцевой Т.А. Директор и единственный участник ООО "Сценасвета" - Прокопенко М.И. является двоюродной сестрой Мезенцевой Т.А. и ИП Мезенцева Д.А., которые являются родными братом и сестрой. Директор и единственный участник ООО "Согласие" Мотылёв Н.А. является зятем Болдырева А.А. и Мезенцевой Т.А. Болдырев А.А. является владельцем: 70% доли в уставном капитале ООО "Дон Мьюзик", 100% доли в уставном капитале ООО "Кубаньмедиапроект", 70% доли в уставном капитале ООО "Согласие", 70% доли в уставном капитале ООО "Стройконцепт", 70% доли в уставном капитале ООО "Сценасвета". Право выкупа долей возникло на основании заключенных ранее договоров доверительного управления: договор с ООО "Дон Мьюзик" от 01.09.2016 N 5-М, договор с ООО "Кубаньмедиапроект" от 10.01.2019 б/н, договор с ООО "Согласие" от 10.01.2019 N 1, договор с ООО "Стройконцепт" от 01.09.2016 б/н, договор с ООО "Сценасвета" от 10.01.2016 б/н.

Управлением установлен ряд косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно: заявитель и другие участники соглашения сознательно не конкурируют между собой при совместном участии в закупках, фактическое расположение заявителя и других участников соглашения по одному и тому же адресу: г. Ставрополь, ул. Голенева, 55, корп. "А", заявитель и другие участники соглашения использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IPадресов, заявки формировали общие сотрудники заявителя и других участников соглашения, наличие взаиморасчетов, введение общей бухгалтерии заявителем и другими участниками соглашения.

Действия вышеуказанных участников, отказавшихся от соперничества, противоречат Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены (то есть - направлены на получение из бюджета максимально возможной суммы денежных средств в виде оплаты по ценам, не прошедшим конкурентный фильтр посредством аукционной состязательности добросовестных претендентов/участников). Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому.

Кроме того, управлением установлен ряд прямых доказательств: Результаты внеплановой выездной проверки, зафиксированные Актом N 468 от 10.04.2020, заявитель и другие участники соглашения прямо указали, что в устной форме заключили соглашение о ведении совместной деятельности. Объединились в неформальную группу "ЮгПроектИнсталляция", не имеющей официального юридического статуса. Согласно должностных инструкций, сотрудники компаний обязаны выполнять распоряжения и задачи непосредственного руководителя в отношении заявителя и других участников соглашения, принимать участие в аукционах и торгах на электронных торговых площадках от лица указанных хозяйствующих субъектов, взаимодействовать с менеджерами и руководителями отделов указанных хозяйствующих субъектов по специфике и ценообразованию предлагаемой продукции и технической части заявок. Заявитель и другие участники соглашения прямо указали, что совместно готовятся к участию в закупочных процедурах, заранее распределяют роли, сознательно не конкурируют при участии в закупочных процедурах, контракты выполняются коллективно, всеми сотрудниками заявителя и других участников соглашения, протоколом допроса директора ООО "Сценасвета" Хижняка А.В. от 17.06.2020, протоколом допроса Болдырева А.А. от 18.06.2020, протоколом допроса директора ООО "Согласие" Мотылёва Н.А. от 30.07.2020.

Согласно пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на основании части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

По смыслу статьи 11 Закона N 135-ФЗ антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе.

Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и само по себе является "рамочным", но при этом более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду

О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Антимонопольный орган в целях доказывания влияния устного соглашения на конкурентную среду провел анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для рассмотрения конкретного дела, что предусмотрено частью 5.1 статьи 53 Закона N 135-ФЗ. Факт осуществления действий, направленных на заключение контрактов с минимальным снижением, подтверждается как материалами дела, так и открытыми источниками (протоколы находятся в открытом доступе и размещены на сайте zakupki.gov.ru). По результатам антимонопольного расследования Управление собрало достаточную доказательственную базу, свидетельствующую о том, что действия участников закупки ИП Болдырева А.А., ИП Мезенцева Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", ООО "Согласие" и ООО "Кубаньмедиапроект" являлись сознательными и направлены на отказ от конкуренции друг с другом с целью создания видимости конкурентной борьбы и заключения контрактов с минимальным снижением. При объявлении о проведении закупочной процедуры, в которой имело намерение победить одна из вышеуказанных организаций, одним исполнителем готовились и подавались заявки от всех вышеуказанных организаций. Иные организации не имели цели победить в закупке, а заявки подавались для подстраховки и создания видимости массовости и конкурентности.

В ходе контрольных мероприятий Управление установило совокупность косвенных доказательств, которые свидетельствуют о заключении устного соглашения, направленного на осуществление действий с целью поддержания цен на торгах.

На основании вышеуказанных обстоятельств, управление было вынесено решение N 026/01/11-1579/2020 от 28.12.2020 года о признании в действиях заявителя и других участниках соглашения факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с выводами управления ООО "Согласие" обжаловало решение антимонопольного органа в полном объёме в арбитражном суде по делу N А63-1102/2021. К участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, было в том числе привлечено и общество.

Согласно Постановлению Шестнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 оставлено в силе Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2021 по данному делу, в удовлетворении требований ООО "Согласие" было отказано. Решение управления N 026/01/11-1579/2020 от 28.12.2020 признано законным и обоснованным в полном объёме. Участником данного дела в том числе являлся и заявитель по настоящему делу, который давал письменные пояснения и вправе был пользоваться иными правами, предусмотренными АПК РФ.

Согласно резолютивной части Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.11.2021 были оставлены в силе судебные акты первой и апелляционной инстанций.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, предметом рассмотрения дел N А63-10540/2021 и N А63-1102/2021 являются одни и те же обстоятельства (наличие в действиях общества и других участников сговора факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), а участниками процессов являются одни и те же лица (общество и управление), обстоятельства, установленные Постановлением Шестнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 по делу N А63-1102/2021.

Довод, что в материалах дела отсутствует анализ состояния конкуренции, подлежит отклонению, поскольку как верно указал суд первой инстанции Краткий отчет (обзор) об итогах анализа состояния конкуренции имеется в материалах судебного дела N А63-1102/2021.

Довод жалобы о необходимости установить выгоду каждого участника от участия в картеле, подлежит отклонению, так как основана на неправильном толковании норм материального права. Совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. Таким образом, в антимонопольном законодательстве понятия "согласованные действия" (статья 11.1 Закона N 135-ФЗ) и "соглашения" (статья 11 Закона N 135-ФЗ) различны. Предметом рассмотрения дела N 026/01/11-1579/2020 являлось нарушение статьи 11 Закона N 135-ФЗ (соглашение). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.

Отклоняя довод о том, что индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общество и ООО "Кубаньмедиапроект" представляют собой холдинг, подконтрольный одному лицу, в силу чего создают единый экономический субъект, на который требования части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции не распространяются, суд первой инстанции учел, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия соглашения о сотрудничестве, ведении консолидированной финансовой отчетности группой компаний.

Факт перекрестного состава работников, и заключение договоров доверительного управления долей в обществах, не может быть приравнен к договору об осуществлении функций исполнительного органа юридического лица, как то предусмотрено пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Иные доводы общества направлены на оспаривание решения N 026/01/11-1579/2020 от 28.12.2020. Указанным доводам уже дана судебная оценка при рассмотрении дела N А63- 1102/2021.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального, процессуального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ) не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.12.2021 по делу N А63- 10540/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

М.У. Семенов Е.Г. Сомов