Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 18АП-563/22 по делу N А47-10539/2021

г. Челябинск

24 февраля 2022 г.

Дело N А47-10539/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Администрации города Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 декабря 2021 года по делу N А47-10539/2021.

В судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи принял участие представитель индивидуального предпринимателя Варнавской Оксаны Леонидовны - Рыбалкина И.В. (паспорт, доверенность от 16.08.2021, диплом).

Индивидуальный предприниматель Варнавская Оксана Леонидовна (далее - заявитель, ИП Варнавская О.Л., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным предписания Комитета потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства Администрации города Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, Комитет) от 19.07.2021 N 01-39/2840.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 06.12.2021 (резолютивная часть решения объявлена 29.11.2021) требования ИП Варнавской О.Л. удовлетворены, предписание признано недействительным, с Администрации города Оренбурга в лице Комитета в пользу ИП Варнавской О.Л. взыскано 300 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, Комитет (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что данные конструкции с наименованием "Ателье" являются рекламными, поскольку они размещены вне места нахождения помещения, где заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность, т.к. одна из конструкций размещена на "глухой" стене здания, далеко от непосредственного входа в здание, а вторая рекламная конструкция размещена в пределах оконных проемов, которые не относятся к помещению, в котором осуществляет деятельность заявитель. Спорные конструкции расположены вне места нахождения помещения, в котором заявитель осуществляет свою деятельность.

Апеллянт указывает на отсутствие согласия собственников многоквартирного жилого дома на размещение рекламной конструкции на фасаде этого дома, что, по его мнению, не соответствует требованиям пункта 5 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), статьями 44, 36 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводилось с использованием систем видеоконференц-связи. Судом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Оренбургской области.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица.

До начала судебного заседания от ИП Варнавской О.Л. поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель Варнавская О.Л. на основании договора аренды от 17.03.2021 с ИП Соломкиной Е.В. использует нежилое помещение по адресу ул. Туркестанская, 23 для деятельности ателье (пункт 1.1 и пункт 1.2. указанного договора, л.д. 18-21).

По результатам осмотра рекламных конструкций, Комитетом 12.07.2021 выявлен факт установки и эксплуатации рекламных конструкций, расположенных по ул. Туркестанской, д.23: панно с информационным полем 0,61,5-м и 1,51,0 м с содержанием информации АТЕЛЬЕ 8909-604-03-95, заявителю выдано предписание от 19.07.2021 01-39/2840 с требованием удалить информацию, размещенную на данной конструкции в течение трех дней со дня выдачи предписания, демонтировать установленную и (или) эксплуатируемую без разрешения, срок действия которого не истек, рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи предписания, и в течение пяти дней со дня исполнения предписания, сообщить об этом в Комитет (л.д. 15).

28.07.2021 предприниматель обратилась в Комитет с письмом, содержащим просьбу о разъяснении предписания, ссылаясь на то, что размещенные ею панно соответствуют понятию "вывески" (л.д. 16).

В ответ на данное письмо Комитет 05.08.2021 указал, что о рекламном характере панно свидетельствует размещенный на нем номер телефона и его размещение вне места нахождения организации (л.д. 17).

Полагая, что указанное предписание противоречит законодательству и нарушает права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорную конструкцию нельзя признать рекламной, в связи с чем оспариваемое предписание нарушает права предпринимателя, поскольку содержит требование о демонтаже конструкции без законных оснований.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Статьей 19 Закона о рекламе установлено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 этой статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции.

Таким образом, в силу указанных норм установка и эксплуатация рекламных конструкций осуществляется на основании соответствующих разрешений, срок действия которых не истек. В отсутствие указанных документов рекламные конструкции подлежат демонтажу на основании предписаний органов местного самоуправления.

При этом, в силу части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" даны разъяснения, в соответствии с которыми, при применении части 1 статьи 3 Федерального закона N38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Согласно пункту 18 Информационного письма N 37 под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое предприятием, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ИП Варнавской О.Л. на фасаде дома N 23 по ул. Туркестанской размещено панно синего цвета с текстовой частью "АТЕЛЬЕ" номером телефона и стрелкой-указателем.

Одна конструкция размещена справа от входа в ателье, который также является входом в парикмахерскую, вторая, за углом от входа, рядом с вывеской парикмахерской, из чего следует, что главным назначением конструкций является информирование потребителей о наличии в доме N 23 не только парикмахерской, но и ателье. При этом на конструкции не содержится какой-либо информации, направленной на рекламу ателье, привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Кроме того, на фасаде спорного здания имеется иная конструкция с наименованием имеющейся в жилом доме организации (парикмахерской).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорную конструкцию нельзя признать рекламной. Оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции апелляционная коллегия не находит.

Доводы апелляционной жалобы о том, что данные конструкции с наименованием "Ателье" являются рекламными, поскольку они размещены вне места нахождения помещения, где заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность, апелляционным судом отклоняются.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В Письме ФАС РФ от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" отмечается, что системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров.

Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.

Как следует из статьи 2 Федерального закона N 38-ФЗ, он не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как усматривается из представленных в материалы дела фотографий спорных конструкций (панно), на них указано наименование профиля деятельности предпринимателя: "Ателье", стрелка - указатель, обращенная в сторону ателье, и номер сотового телефона.

Информация, размещенная на этих конструкциях, вопреки позиции Комитета, не отвечает содержательным признакам рекламы, установленным в статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ, поскольку на них отсутствует информация о конкретном виде услуг, оказываемых в ателье, нет никаких изображений, позволяющих определить этот вид услуг или иных обозначений, позволяющих индивидуализировать конкретного исполнителя и (или) качество оказываемых услуг, т.е. изображений и обозначений, способных оказать влияние на сознание рядовых потребителей о получении товаров (услуг) именно в этом ателье.

Назначение информации, указанной на спорных конструкциях, состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении ателье, точнее, об обозначении места входа, данная информация является указателем движения. Размещение на информационных панно номера сотового телефона не является рекламой.

Таким образом, информация, размещенная на спорных конструкциях, укладывается в обычай делового оборота и является общераспространенной практикой, доказательств, что спорные конструкции способны привлечь внимание новых потребителей к конкретным товарам (услугам), реализуемым (оказываемым) заявителем, сформировать положительное представление о его деятельности и поддерживать интерес к этой деятельности, в материалах дела отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что спорные конструкции расположены вне места нахождения помещения, в котором заявитель осуществляет свою деятельность, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку спорные конструкции размещены на внешних стенах нежилого помещения, часть которого арендуется заявителем под ателье, недалеко от его входа, о чем свидетельствуют фотографии, представленные в материалы дела. Кроме того, нахождение вывески- указателя не над входом в помещение не является достаточным признаком для признания спорной конструкции рекламной.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии согласия собственников многоквартирного жилого дома на размещение рекламной конструкции на фасаде дома, апелляционный суд инстанции не находит обоснованным.

По смыслу положений статей 2, 3, 19 Федерального закона N 38-ФЗ, статей 36, 44 Жилищного кодекса Российской Федерации в совокупности согласие собственников общего имущества дома требуется только при использовании иными лицами общего имущества для установки и размещения информации, имеющей рекламный характер.

Между тем, исходя из вышеприведенных норм права, разъяснений и информации, размещенной на спорных конструкциях, последние информации рекламного характера не содержат, а потому согласия собственников многоквартирного дома на их размещение на фасаде дома в рассматриваемом случае не требуется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое предписание нарушает права предпринимателя, поскольку содержит требование о демонтаже конструкции без законных оснований.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Комитет освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 декабря 2021 года по делу N А47-10539/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации города Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова