Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 09АП-4077/22 по делу N А40-152925/2021

г. Москва

24 февраля 2022 г.

Дело N А40-152925/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Веклича Б.С., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуАО "ИНВЕСТТОРГБАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2021 по делу N А40-152925/21

по иску ИНВЕСТТОРГБАНК АО (ОГРН: 1027739543182, ИНН: 7717002773) к ООО "Т2 МОБАЙЛ" (ОГРН: 1137746610088, ИНН: 7743895280), третье лицо ФАС РОССИИ (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539) о взыскании убытков в размере 500 000 руб., где в том числе: реальный ущерб - 400 000 руб., упущенная выгода - 100 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Казарян С.В. по доверенности от 19.06.2021 N 415/ИТБ;

от ответчика - Щаденко С.В. по доверенности от 15.04.2021 N Д21/88;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ИНВЕСТТОРГБАНК АО (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Т2 МОБАЙЛ" (далее - ответчик), третье лицо ФАС РОССИИ о взыскании убытков в размере 500 000 руб., где в том числе: реальный ущерб - 400 000 руб., упущенная выгода - 100 000 руб.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 06.12.2021 по делу N А40-152925/2021 отказал АО "ИНВЕСТТОРГБАНК" (далее - "Банк") в удовлетворении искового заявления о взыскании с ООО "Т2 Мобайл" (далее - "Те1е2") убытков, возникших вследствие причинения вреда нарушением антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционным суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего

Вывод суда первой инстанции об отсутствии убытков на стороне Банка по причине переноса его издержек на конечного потребителя подтверждается материалами дела и соответствует положениям гражданского и антимонопольного законодательства.

По смыслу п.2 ст. 15 ГК РФ несение убытков предполагает, что имущественная сфера истца претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода).

Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются истцом без дополнительных расходов.

Обратное бы означало, что, претендуя на возмещение убытков, истец был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение истца и несовместимо с функцией деликтной

ответственности.

Сославшись на п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" и разъяснения Президиума ФАС РОССИИ от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства", суд первой инстанции верно указал, что Банк может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной Банком за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Банка за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет Те1е2, и за счет собственных клиентов.

Вывод суда первой инстанции о переносе Банком издержек в полном объеме основан на доказательствах, представленных в материалы дела:

- публичные данные о тарифах Банка на услугу смс-оповещения, опубликованные на сайте Банка, свидетельствуют о росте тарифов с 250 рублей в месяц до 390 рублей в месяц;

- заключением специалиста Оценочной компании "BETA" подтверждается, что Банк увеличивал тарифы с превышением динамики роста тарифов оператора связи на услуги по рассылке смс-сообщений, тарифы Банка на услугу смс-оповещения существенно превышали средние расходы банка на информирование 1 клиента с использованием смс, а расходы на смс-информирование ложатся на конечного потребителя услуг - клиента Банка.

При этом Банк не оспорил заключение специалиста, не заявил ходатайства о назначении судебной экспертизы, факта повышения тарифов не оспорил и обоснований их повышения не представил. Указанные обстоятельства отражены в решении суда первой инстанции.

Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами

(повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя).

Поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, презюмируется, что истец увеличил размер взимаемых с клиентов комиссий за смс-информирование именно ввиду повышения тарифов ответчика на смс-рассылку.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что Банк в полном объеме перенёс издержки на оплату услуг смс-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов за счет повышения стоимости услуг на смс-информирование.

Подобный подход уже нашел отражение в судебной практике (постановлении 9 ААС от 06.12.2021 по делу N А40-236965/2020).

Суд первой инстанции также верно сослался на п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В ходе рассмотрения дела Банк так и не представил в материалы дела расчета понесенных им убытков, который бы подтверждался доказательствами, представленными Банком в материалы дела.

Вся доказательная база Банка сводилась к представлению в материалы дела некого набора первичной документации по договорам с контрагентами Банка, и утверждениям, основанным на ничем неподтвержденным допущениям, о том, что реальный ущерб Банка не может составлять сумму менее 400 000 рублей, а упущенная выгода сумму менее 100 000 рублей.

При этом в апелляционной жалобе Банк не поясняет, какие именно доказательства не учел суд в ходе рассмотрения дела и какие именно фактические обстоятельства опровергают выводы, сделанные судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно применил положения антимонопольного законодательства и оценил фактические обстоятельства настоящего дела, установив недоказанность доминирующего положения Те1е2 в период истребования убытков.

Как указал суд первой инстанции со ссылкой на п.1 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - "Закон о защите конкуренции"), нарушение антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено доминирующее положение.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ФАС России проводит анализ состояния конкуренции, что следует из положений ч.8

ст.5, п.3 ч.2 ст.23, ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п.11.1 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220).

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России N 8 от 07.06.2017 и п. 4 Разъяснений ФАС России N 17 от 10.04.2019 временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать в себя время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства.

В Решении ФАС России по делу N 1-10-1120/00-11-18, представленном в материалы дела Банком, содержится указание на анализ состояния конкуренции на рынке только за 2017 год. Иных аналитических отчетов ФАС России не составляла.

Соответственно, суд первой инстанции абсолютно правильно указал на то, что период истребования убытков, обозначенный Банком, не связан с периодом, в котором были выявлены признаки антимонопольного нарушения.

Каких-либо доказательств и пояснений в опровержение указанных обстоятельств со стороны Банка представлено не было.

Кроме того, оценка аналитическому отчету ФАС России, содержащемуся в материалах настоящего дела, также уже была дана в рамках дела N А40-236965/2020 (ст. 69 АПК РФ) в постановлении 9 ААС от 06.12.2021 по делу N А40-236965/2020 указано: "ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, соответственно, нарушение антимонопольного законодательства считается установленным именно на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения на товарном рынке в период после 2017 года".

Доводы, приведенные Банком в апелляционной жалобе, включая ссылки на законодательство о связи, никак не опровергают выводов, к которым пришел суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела, и в принципе не имеют отношения к предмету настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2021 по делу N А40-152925/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Б.С. Веклич А.С. Сергеева