Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2022 г. N 09АП-80898/21 по делу N А40-134787/2021

г. Москва

25 февраля 2022 г.

Дело N А40-134787/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Л.А.Москвиной, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "АРТЕНА"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 по делу N А40-134787/21 (146-995)

по заявлению ООО "АРТЕНА"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Ритуал"

о признании незаконным решения, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Оганезов Р.Г. по дов. от 06.05.2021;
от ответчика:	Зорикова М.А. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	Упорова И.В. по дов. от 06.10.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АРТЕНА" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 12.05.2021 по делу N 077/10/104-7600/2021.

К участи в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Ритуал" (далее - заказчик, учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 в удовлетворении требования общества отказано.

Не согласившись с указанным решением, оно обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представители Управления и третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение от 21.10.2021 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом (подрядчик) и учреждением (заказчик) по результатам электронного аукциона 11.03.2020 заключен гражданско-правовой договор N 0173200001420000007-44/2020 на выполнение работ по капитальному ремонту Николо-Архангельского крематория 1 подэтап 1 этапа по адресу: Московская область, Балашихинский район, г. Балашиха, мкр-н Салтыковка, ул. Окольная, вл. 4.

Согласно пункту 3.1 контракта сроки выполнения работ установлены в соответствии с техническим заданием и составляют 183 календарных дня с момента заключения контракта.

20.10.2020 между сторонами заключено дополнительное соглашение о внесении изменений в условия контракта в части продления срока выполнения работ до 25.08.2021.

Ссылаясь на невыполнение обществом взятых на себя обязательств, учреждение 01.04.2021 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и обратилось в Управление для рассмотрения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления от 12.05.2021 по делу N 077/10/104-7600/2021 сведения, представленные в отношении общества, включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение Управления является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Признавая решение антимонопольного органа законным, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 95, 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и исходил из соблюдения заказчиком порядка одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и наличия у антимонопольного органа правовых оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества, которым допущено ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, что общество с момента заключения контракта и до принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не приступило к выполнению работ по контракту, а также не предоставило обеспечение исполнения обязательств по контракту.

При этом суд отклонил доводы общества о невозможности выполнения работ в связи с наличием недостатков проектно-сметной документации, указав, что соответствующие недостатки были устранены заказчиком.

То обстоятельство, что общество письмом от 17.12.2020 сообщило учреждению об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением последним своих встречных обязательств, не принято судом первой инстанции во внимание. При этом суд указал, что принятие обществом указанного решения после устранения заказчиком недостатков проектной документации свидетельствует о направленности его действий подрядчика на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств по контракту.

Вместе с тем выводы суда первой инстанции верными признаны быть не могут в связи со следующим.

Как следует из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, одним из оснований включения сведений о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр является существенное нарушение ими условий контрактов, приведшее к расторжению контракта на основании решения суда или вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2020 N 308-ЭС19-23241).

На момент вынесения оспариваемого решения действовали Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062.

В силу пункта 11 Правил в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в названном пункте Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении настоящего дела заявитель приводил доводы о том, что после начала производства строительно-монтажных работ на объекте им была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной (рабочей) документации, а также невозможность продолжения работ без прекращения функционирования помещений, ремонт которых контрактом не предусмотрен.

В связи с этим заявитель неоднократно обращался к заказчику с просьбой оказать содействие во внесении изменений в рабочую документацию; указанный вопрос также неоднократно обсуждался в ходе совещаний, проводимых с участием представителей сторон (протоколы совещаний б/н от 28.07.2020, N 68 от 05.08.2020).

Как отмечает заявитель, в ходе деловой переписки и совещаний заказчик поддерживал обоснованность выявленных замечаний к технической документации, а также необходимость увеличения сметной стоимости проекта, давал соответствующие поручения привлеченной им проектной организации о внесении соответствующих изменений в проектно-сметную документацию (письмо заказчика от 25.08.2021 N 24-10/287 с приложением протокола совещаний от 21.08.2020 N2, письмо заказчика от 16.09.2020 N24-10/311 с приложением протокола совещаний от 08.09.2020 N 3).

Вместе с тем в итоге соответствующие изменения в документация так и не были внесены, что и послужило основанием для принятия заявителем решения об отказе от исполнения контракта, о чем заказчику было сообщено в письме от 17.12.2020 N 74.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы, сослался на то, что факт внесения изменений в проектно-сметную документацию подтверждается письмом проектной организации от 06.07.2020 N 1939-20.

Вместе с тем из содержания указанного письма следует, что им не утверждалось каких-либо изменений в проектно-сметной документации, кроме внесения в раздел ПОС технологического перерыва в период с октября 2020 г. по май 2021 г. в части работ, связанных с отключением, демонтажом и монтажом кремационных печей. Данный технологический перерыв был согласован сторонами в связи с распространением новой коронавирусной инфекции и введением связанных с этим ограничений, в том числе на основании уведомления общества об обстоятельствах непреодолимой силы от 16.06.2020 N 49.

При этом замечания общества к проектно-сметной (рабочей) документации, касающиеся выявления не учтенных в ней работ, о которых было указано выше, впервые были отражены в письме общества от 28.07.2020 N 62.

Таким образом, письмо проектной организации, на которое ссылается суд первой инстанции не подтверждает внесение заказчиком необходимых изменений в проектно-сметную документацию, в связи с чем вывод суда о том, что решение подрядчика об отказе от исполнения контракта было принято им после устранения заказчиком недостатков проектно-сметной документации, препятствующих выполнению работ, не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В решении суд первой инстанции ссылается также на то обстоятельство, что общество до подачи заявки на участие в аукционе имело возможность детально ознакомиться с проектной и сметной документацией, размещенной в составе аукционной документации, и в случае наличия у него вопросов обратиться к заказчику разъяснением содержания аукционной документации либо обратиться с жалобой на ее положения в контрольный орган в сфере закупок. Подав заявку на участие в электронном аукционе и не воспользовавшись вышеуказанными правами, общество подтвердило свое согласие с условиями, предусмотренными аукционной документацией, в полном объеме.

Вместе с тем, как обоснованно указывает заявитель, выявленные замечания относятся к рабочей документации, которая отсутствовала в комплекте аукционной документации (ссылка на скачивание рабочей документации направлена заявителю в письме от 13.07.2021), в связи с чем он не имел возможности каким-либо образом повлиять на ее содержание до заключения контракта.

При этом то обстоятельство, что, подавая заявку заявитель выразил согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, не исключает встречные обязательства заказчика по оказанию подрядчику необходимого содействия для надлежащего выполнения работ.

В данном случае обращаясь к заказчику с просьбами о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, а впоследствии, ввиду не устранения в оперативном порядке недостатков проектно-сметной (рабочей) документации, приостановив выполнение работ до внесения в техническую документацию необходимых изменений (письмо от 28.08.2020 N 67), заявитель действовал в соответствии с требованиями гражданского законодательства (пункт 1 статьи 716, пункт 1 статьи 719, пункт 3 статьи 743 ГК РФ) и условиями контракта.

В этой связи указанные действия общества, равно как и последовавший за ними отказ общества от исполнения контракта, обусловленный непринятием заказчиком в разумный срок необходимых мер для устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ, не могут рассматриваться как свидетельствующие о его необоснованном уклонении от исполнения взятых на себя обязательств.

Вместе с тем данные обстоятельства и представленные заявителем в их подтверждение доказательства не были учтены судом первой инстанции, в связи с чем он пришел к ошибочному выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование принятого решения, антимонопольный орган также сослался на то, что заявителем в нарушение части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе не была представлена банковская гарантия, срок действия которой превышает на один месяц предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств по выполнению работ с учетом его изменения дополнительным соглашением от 20.10.2020.

Между тем, указанное обстоятельство не может являться самостоятельным основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков при отсутствии доказанного факта существенного нарушения им обязательств по контракту.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 по делу N А40- 134787/21 отменить.

Признать недействительным решения Московского УФАС России от 12.05.2021 по делу N 077/10/104-7600/2021. Обязать Московское УФАС России исключить сведения об ООО "АРТЕНА" из реестра недобросовестных поставщиков.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Л.А.Москвина Т.Б.Краснова