Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2022 г. N 09АП-84680/21 по делу N А40-145946/2021

г. Москва

25 февраля 2022 г.

Дело N А40-145946/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Импульс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-145946/21

по исковому заявлению ООО "Импульс" (ИНН: 5263080140)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

в присутствии:

от заявителя:	Рекк П.Б. по доверенности от 26.07.2021;
от заинтересованного лица:	Стрелкова Н.И. по доверенности от 16.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 отказано ООО "Импульс" в признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-66/2020 от 23.06.2021.

ООО "Импульс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Импульс" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, 01 июля 2021 года на электронный адрес ООО "ИМПУЛЬС" (ранее до 17.06.2021 -ООО "МЕГАПОЛИС") (далее также - Заявитель, Истец)office@nn-megapolis.ruот ФАС России (далее также - Ответчик, ФАС России, Комиссия ФАС) поступило электронное сообщение, содержащее в качестве вложения файл в формате pdf с электронной копией Постановления ФАС России от 21.06.2021 (в полном объеме изготовлено 23.06.2021) о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-66/2020 об административном правонарушении (письмо исх. N НГ/52542/21 от 25.06.2021) (далее - Постановление).

Согласно указанному Постановлению Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 85 424 960,00 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Основанием для возбуждения дела N 22/04/14.32-66/2020 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие ФАС России решения от 17.07.2020 по делу N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения ООО фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис" при проведении электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N 31907593252 пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Решение ФАС России обжаловано Обществом в судебном порядке, при этом решением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2021 по делу N А40-180679/2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2021, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2022 в удовлетворении требований о признании Решения ФАС России недействительным было отказано.

Таким образом, факт нарушения установлен судебными актами, имеющими в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, в связи с чем доводы Общества об отсутствии в его действия события административного правонарушения подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами.

Поскольку у ООО "Импульс" имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако ООО "Импульс" не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина Заявителя считается установленной.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Размер административного штрафа, назначенный Заявителю, рассчитан Административным органом в соответствии с положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, примечаний к статье 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечаниями 3 и 4 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются установленные примечаниями обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Для нарушений, ответственность за которые установлена статьей 14.32 КоАП РФ, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотрены примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ и пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотрены примечанием 4 к статье 14.32, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 и пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ. В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При этом примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению или соответственно увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Статьей 14.31 КоАП РФ закреплен порядок расчета размера административного штрафа за нарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, для расчета размера административного штрафа необходимо установить значения максимального и минимального штрафов.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрены следующие показатели минимального и максимального размеров административных штрафов для юридических лиц, рассчитываемые в долевом отношении от размера суммы выручки правонарушителя от стоимости предмета торгов: от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов.

При рассмотрении дела N 22/04/14.32-66/2020 об административном правонарушении в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения.

В свою очередь, в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, установлено совершение Обществом длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Таким образом, размер административного штрафа, подлежащего назначению Обществу, рассчитанный антимонопольным органом в соответствии с положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ, с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, равен 171 700 132,33 рублей.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Совокупный размер выручки Общества за год, предшествующий правонарушению, согласно письму ИФНС России по Сормовскому району г. Нижнего Новгорода (вх. от 01.10.2020 N 166690-ДСП/20) составил 2 135 624 000 рублей.

Поскольку рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), то в этом случае применяется штраф в размере 85 424 960,00 рублей, что составляет 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, ФАС России правомерно признала Заявителя совершившим административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначила ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 85 424 960,00 рублей, в связи с чем оснований для снижения размера административного штрафа у суда не имеется.

Поскольку размер штрафа является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.

По доводам о наличии оснований для снижения назначенного антимонопольным органом штрафа, суд отмечает следующее.

Общество в качестве одного из оснований для снижения размера административного штрафа указывает на наличие тяжелого финансового положения.

Заявителем в материалы настоящего дела не представлено доказательств, отражающих его финансовое положение, а представлены лишь сведения о наличии кредиторской задолженности, снижении выручки, доказательством чего являются справки, составленные самим же Обществом.

Общество также не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлеченного к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Кроме того, имущественное и финансовое положение общества имеет факультативное значение и само по себе в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

В данном случае исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением Общества, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу N 22/04/14.32-66/2020 об административном правонарушении не установлено.

Довод Заявителя о наличии оснований для замены наказания, назначенного в виде штрафа, на предупреждение правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 13.37, 14.31 - 14.33, 14.56, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.7.5.2, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 КоАП РФ.

Учитывая характер правонарушения, тот факт, что реализация антиконкурентного соглашения нарушает публичные интересы, отсутствуют основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях Заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности Административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, требования Заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежали.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-66/2020 от 23.06.2021 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-145946/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова