Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 09АП-9/22 по делу N А40-175725/2021

г. Москва

24 февраля 2022 г.

Дело N А40-175725/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Россети Центр" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2021 по делу N А40-175725/21

по заявлению ПАО "Россети Центр"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ третье лицо - ООО Частное охранное предприятие "БАРС"

о признании незаконными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Лебедь С.И. по доверенности от 12.04.2021;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РОССЕТИ ЦЕНТР" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 19.07.2021 по делу N 077/07/3.1-12074/2021.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, об отказе в удовлетворении заявленных требований, ПАО "РОССЕТИ ЦЕНТР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по доводам изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в отсутствие последнего.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, 23.06.2021 на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов на Единой электронной торговой площадке (под N 32110410973), на сайте ПАО "МРСК Центра" в разделе "Закупки" ПАО "МРСК Центра" объявлено о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуги по физической охране для нужд ПАО "МРСК Центра" (филиала "Курскэнерго").

03.08.2021 зарегистрированы изменения в Устав ПАО "МРСК Центра", принятые в соответствии с решением годового Общего собрания акционеров ПАО "МРСК Центра", состоявшегося 31.05.2021 (Протокол N 01/21).

В соответствии с принятым решением изменилось наименование Общества: полное фирменное наименование Общества на русском языке - Публичное акционерное общество "Россети Центр"; сокращенное фирменное наименование Общества на русском языке -IIАО "Россети Центр" (копия листа записи ЕГРЮЛ от 03.08.2021, копия Изменений в Устав ПАО "МРСК Центра" и копия выписки из протокола N 01/21 от 31.05.2021 прилагаются).

До окончания срока подачи заявок 09.07.2021 поступили заявки 5 (пяти) участников закупки: 668986 (ООО частная охранная организация "САПСАН"), 669270 (ООО частная охранная организация "Кубань безопасность"), 671770 (ООО "ЧОП "ВОЛК-Н"), 668980 (ООО "ЧОП "СОДЕЙСТВИЕ") и 671988 (ООО частная охранная организация "Антес").

По результатам рассмотрения первых частей заявок участников, заявки всех участников конкурса признаны соответствующими условиям конкурса. Решение Конкурсной комиссии оформлено Протоколом очного заседания Конкурсной комиссии по рассмотрению первых частей заявок участников от 15.07.2021 N 0316-ИА-21.

До рассмотрения Конкурсной комиссией вторых частей заявок участников закупки, Третьим лицом ООО ЧОП "БАРС" в Московский УФАС 12.07.2021 подана жалоба на действия Заказчика при проведении Закупки, согласно которой Третье лицо посчитало неправомерным установленные в закупочной документации критерии и порядок их оценки. При этом Третье лицо заявку на участие в конкурсе не подавало.

Рассмотрев жалобу ООО ЧОП "БАРС" Московский УФАС Решением от 19.07.2021 по делу N 077/07/3.1-12074/2021 признал ее обоснованной в части и выдал Предписание от 19.07.2021 по делу N 077/07/3.1-12074/2021 об устранении нарушения, допущенного при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуги по физической охране для нужд ПАО "МРСК Центра" (филиала "Курскэнерго").

Согласно п. 1 Предписания, УФАС предписывает "Заказчику рассмотреть поданные заявки на участие в Закупке без учета спорного требования и с учетом решения Комиссии от 19.07.2021 N 077/07/3.1-12074/2021".

Жалоба третьего лица признана обоснованной в части неправомерного, по мнению УФАС, установления Заказчиком ценового критерия и порядка его оценки: 1.1. Ценовой критерий.

Оценка по ценовому критерию осуществляется с учетом Приоритета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 (с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 10 июля 2019 г. N 878) и на условиях, указанных в постановлении и закупочной документации.

При расчете оценки по ценовому критерию, с учетом Приоритета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 снижается стоимость следующих заявок на участие в закупке:

- заявок, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, принимается в расчет по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке;

- заявок, которые содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции (https:// gisp.gov.ru/documents/l 0546664), принимается в расчет по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 30 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

- значимость критерия.

Оценка по ценовому критерию осуществляется без учета НДС.

УФАС пришел к выводу, что "Применение при оценке заявок установленных требований, связанных с наличием НМЦД как с НДС, так и без, может привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках".

Посчитав указанные решение и предписание незаконными, необоснованными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В обоснование заявленных требований Заявитель указывает, что жалоба третьего лица подлежала оставлению без рассмотрения, поскольку была подана за истечением срока подачи заявок лицом, не являющим участником закупки. Более того, Заявитель считает, что жалоба третьего лица не соответствовала ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Также, заявитель отмечает, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки, но чрезмерные требования, установленные заказчиком, как указывает Заявитель, могут приводить к ограничению конкуренции, однако, по мнению Заявителя, нарушение, установленное антимонопольным органом в его действиях, не является обоснованным ввиду того, что заявки участников должны содержать информацию и документы, предусмотренные документацией о конкурентной закупке, и что предъявление такого требования является его законным правом.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу п. 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Как следует из материалов антимонопольного дела, жалоба общества была

направлена в управление посредством электронной почты 08.07.2021 и зарегистрирована канцелярией антимонопольного органа 09.07.2021 в 11:02, в то время как срок подачи заявок в соответствии с извещением, опубликованном заявителем в ЕИС - 09.07.2021 в 12:00.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае податель жалобы указывал на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

21.05.2021 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения Договора на оказание услуги по физической охране для нужд ПАО "МРСК Центра" (филиала Курскэнерго").

Также согласно Извещению о проведении конкурса в электронной форме начальная (максимальная) цена договора составляет 98 213 000,00 рублей 00 копеек РФ, без учета НДС; НДС составляет 19 642 600,00 рублей 00 копеек РФ; 117 855 600,00 рублей 00 копеек РФ, с учетом НДС.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей). Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь, Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении сопоставления ценовых предложений участников закупочной процедуры, применения единого налогового базиса оценки цены предложений участников, то есть сопоставление цен без учета НДС.

Применение при оценке заявок установленных требований, связанных с наличием НМЦД как с НДС, так и без, может привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, доводы Заказчика сводятся к несогласию с позицией антимонопольного органа и основаны на праве пункта 2.3.2.1 раздела 2 главы 1 приложения 10 к Положению о закупках, в котором указано, что при подготовке документации о закупке заказчик проводит анализ назначения приобретаемых товаров (работ, услуг) для определения права заказчика произвести налоговый вычет НДС в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса РФ.

Однако установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность. При этом доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие дискриминации по отношению к различным категориям налогоплательщиков, Заказчиком не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Кроме того, установленный порядок фактически не соответствует п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку установленный порядок оценки заявок фактически не позволяет выявить лучшие условия по ценовому предложению, так как все ценовые предложения участников приравниваются к единому базису независимо от применяемой ими системы налогообложения, что не позволяет заключить договор на более выгодных (бюджетных) условиях, следовательно, заказчик тем самым пренебрегает эффективным расходованием денежных средств.

Таким образом, данное положение Закупочной документации в рассматриваемом случае не способствовало достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, в действиях Заказчика справедливо усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку Закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2021 по делу N А40-175725/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин