Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2022 г. N 09АП-4418/22 по делу N А40-152785/2021

г. Москва

28 февраля 2022 г.

Дело N А40-152785/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-152785/21

по заявлению ООО "ИННОПРОМ"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ОАО "РЖД"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	Марфин Н.О. по доверенности от 07.02.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИННОПРОМ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать недействительным Решение Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган)от 29.06.2021 по делу N 077/07/00-10712/2021, обязать антимонопольный орган устранить нарушение прав ООО "Иннопром" путем вынесения предписания ОАО "РЖД": об отмене протоколов, составленных в ходе проведения закупки N 213/ОКЭ-ЦДИ/21, уведомить участников Конкурса об отмене указанных протоколов; о назначении новой даты и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе 213/ОКЭ-ЦДИ/21, новой даты подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21, о новой дате и времени подведения итогов Конкурса N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", положением о закупках ОАО "РЖД"; о рассмотрении заявки участников закупки N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, закупочной документации; о продолжении проведения Конкурса N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

Решением от 15.12.2021 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 16.04.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок (Единая информационная система), на сайте www.rzd.ru (Раздел "Тендеры"), а также на сайте www.rts-tender.ru (ЭТЗП) (сайты) ОАО "РЖД" размещено извещение об осуществлении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию компрессорных установок Приволжской дирекции инфраструктуры. Предмет процедуры закупки - На право заключения договора оказания услуг по обслуживанию компрессорных установок Приволжской дирекции инфраструктуры. Начальная (максимальная) цена договора составляет 62 364 912,96 руб. без учета НДС/ 74 837 895,54 руб. с учетом НДС

ООО "Иннопром" подало заявку на участие в отрытом конкурсе в электронной форме N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 - участнику присвоен N 1.

Согласно извещению об осуществлении открытого конкурса в электронной форме N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 подведение итогов осуществляется в следующем порядке:

1. Рассмотрение заявок осуществляется "02" июня 2021 г.

2. Подведение итогов открытого конкурса осуществляется "03"июня 2021 г.

Как следует из п.1.2.1. Протокола N 213/ОКЭ-ЦДИ/21/1 от 02.06.2021 г., изготовленного по итогам рассмотрения организатором заявок участников, представленных для участия в конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 на соответствие участников обязательным требованиям, а также наличие и соответствие представленных в составе заявок документов требованиям конкурсной документации (за исключением квалификационных требований, требований технического задания конкурсной документации), установлено, что: ООО "Иннопром" предоставлены документы, предусмотренные пунктами 3.12.7, 3.12.8 конкурсной документации, соответствующие обязательным требованиям конкурсной документации.

По итогам рассмотрения заявок участников экспертной группой сделан вывод в п.1.3.1. Протокола о том, что заявка ООО "Иннопром" на участие в конкурсе Ый 21З/ОКЭ-ЦДИ/21 подлежит отклонению и в допуске к участию в конкурсе N 21 З/ОКЭ-ЦДИ/21 следует отказать участнику N 1 на основании пункта 3.6.4.1 конкурсной документации, в связи с предоставлением информации, несоответствующей действительности (в документах, подтверждающих наличие квалифицированного персонала представлена информация несоответствующая действительности).

ООО "Иннопром" посчитав отказ в допуске к участию в торгах неправомерным обратилось в Московский УФАС России с жалобой от 03.08.2020 N 33, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении конкурса в электронной форме N21 З/ОКЭ-ЦДИ/21.

Решением от 29.06.2021 по делу N 077/07/00-10712/2021 Московский УФАС России признал жалобу ООО "Иннопром" необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "ИННОПРОМ" требований.

При этом удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Материалами дела установлено, что протокол N 213/ОКЭ-ЦДИ/21/1 от 02 июня 2021 г. рассмотрения и оценки конкурсных заявок не содержит развёрнутых сведений о том, в отношении кого из персонала в количестве 152 человек, заявленных ООО "Иннопром", предоставлена несоответствующая действительности информация в составе заявки о наличии квалифицированного персонала, что свидетельствует о формальном подходе Заказчика (конкурсной комиссии) к формулированию основания отклонения заявки и отказе в допуске к участию в конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21, что в свою очередь привело к нарушению принципа справедливости, является дискриминацией и необоснованным ограничением по отношению к участнику закупки.

Протокол N 584 от "03" июня 2021 г. заочного заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" и Протокол N 213/ОКЭ-ЦДИ/21/1 от 02 июня 2021 г. рассмотрения и оценки конкурсных заявок не отвечает требованиям пункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку, не содержат развернутой, подробной информации с указанием причин отклонения заявки и отказе в допуске к участию в конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21.

Указанное обстоятельство лишило участника Конкурса возможности получить информацию о причинах отклонения заявки и отказе в допуске к участию в конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 и, при несогласии с решением организатора процедуры, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа, в свою очередь, отсутствует возможность проверить объективность и правильность действий Конкурсной комиссии ОАО "РЖД".

Объем сведений, указанных в обжалуемом протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок, не позволяет признать данный протокол соответствующим требованиям принципа информационной открытости закупки.

Применительно к составлению указанного протокола соблюдение принципа информационный открытости означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Согласно ч. 1 ст. 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

ОАО "РЖД" считает, что ООО "Иннопром" предоставлены недостоверные сведения о персонале для выполнения работ, по техническому обслуживанию компрессорных установок, а именно: об Андрееве А.А. В обоснование данного обстоятельства ОАО "РЖД" предоставило объяснения Андреева А.А., полученные 26.05.2021, а также обеспечило участие Андреева А.А. в рассмотрении жалобы.

Из материалво дела следует, что ООО "Иннопром" на основании разъяснений и документов, предоставленных ОАО "РЖД" были подготовлены письменные пояснения на возражения ОАО "РЖД" с документальным опровержением объяснений Андреева А.А. Суть возражений ООО "Иннопром" сводилась к следующему: к объяснениям Андреева А.А. полученным 26.05.2021 г. следует относиться критически в силу того, что данные объяснения содержат ложные сведения, а также искаженные фактические обстоятельства, которые опровергаются документально.

У ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС" и ООО "Т-СЕРВИС" (данные организации выступили на стороне ООО "Иннопром", подавшего заявку на участие в конкурсе N 213/ОКЭ-ЦДИ/21) были заключены прямые договоры с ОАО "РЖД" в период 2017 по 2021 г.:

Договор N 2451133 от 16.06.2017 г (В ЕИС N 57708503727170120690000) Заказчик - Горьковская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Исполнитель: ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС"

Предмет: Эксплуатация, техническое обслуживание компрессорных установок и устройств пневматической системы очистки стрелочных переводов Период: 16.06.2017-29.07.2018

Договор N 2504958 от 31.07 2017 (В ЕИС N57708503727170152410000) Заказчик - Октябрьская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Исполнитель: ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС"

Предмет: Оказание услуг по обслуживанию компрессорных установок и систем пневматической обдувки стрелочных переводов Период: 31.07.2017 г-31.07.2018 г.

Договор N 3052853 от 03.09.2018 (В ЕИС N 57708503727180186230000) Заказчик Горьковская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Исполнитель: ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС"

Предмет: Эксплуатация, техническое обслуживание компрессорных установок и устройств пневматической системы очистки стрелочных переводов Период:03.09.2018-26.08.2019

Договор N 3053934 от 31.08.2018 (В ЕИС N 57708503727180185260000)

Заказчик - Октябрьская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Исполнитель: ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС"

Предмет: Обслуживание компрессорных установок и систем пневматической обдувки стрелочных переводов

Период: 31.08.2018-29.10.2019

Договор N 3887393 от 30.03.2020(в ЕИС N 57708503727200039620000) Заказчик Горьковская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Исполнитель: ООО "Т-СЕРВИС"

Предмет: Оказание услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию компрессорных установок и устройств пневматической системы очистки стрелочных переводов

Период: 30.03.2020-31.03.2021

Таким образом, вышеуказанные сведения подтверждают опыт ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС", ООО "Т-СЕРВИС" оказания услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию компрессорных установок и устройств пневматической системы очистки стрелочных переводов, а также привлечения квалифицированного персонала для выполнения обязательств перед ОАО "РЖД".

Документы, предоставленные ООО "Иннопром" подтверждают договорные отношения ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС" и "Т-СЕРВИС" с Андреевым А.А. Договор о его обучении, протокол о прохождении обучения, копии справок 2-НДФЛ, СЗВМ, платежные поручения о выплате вознаграждения Андрееву А.А., подтверждают доводы ООО "Иннопром" о том, что Андреев А.А. оказывал у услуги машиниста компрессорных установок на объектах ОАО "РЖД".

ОАО "РЖД" не предъявляло ранее каких-либо претензий к персоналу ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС" и "Т-СЕРВИС", в частности к Андрееву А.А., в период оказания услуг данными организациями на объектах ОАО "РЖД".

Таким образом, если провести между собой сопоставление сведений, содержащихся в справках 2-НДФЛ, СЗВМ, платежных поручениях о выплате вознаграждения Андрееву А.А., объяснения Андреева А.А., сведения о периодах, в течение которых ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС" и "Т-СЕРВИС" оказывали услуги/выполняли работы на объектах ОАО "РЖД", будет следовать однозначный вывод о том, что Андреев А.А. оказывал ООО "ПРОМТЕХНОЭКО-СЕРВИС" и ООО "Т-СЕРВИС" услуги по эксплуатации, техническому обслуживанию компрессорных установок и устройств пневматической системы очистки стрелочных переводов.

Антимонопольный орган указывает, что квалифицированный персонал участника, информация о котором представлена по форме сведений о квалифицированном персонале участника в приложении N 1.3 конкурсной документации, должен находиться постоянно у Исполнителя.

Между тем, ответчиком не учтено следующее.

В силу пункта 1.9 части 1 Конкурсной документации открытого конкурса N 213/ОКЭ-ЦДИ/21 Заказчик не устанавливал каких-либо квалификационных требований к участникам закупки, в том числе и требований о том, что Участники закупки на момент подачи заявок и предоставления в их составе сведений о квалифицированном персонале по форме приложения N 1.3 конкурсной документации должны располагать действующими как трудовыми договорами, так и договорами гражданско-правового характера с физическими лицами, обладающими квалификацией машинистов компрессорных установок не ниже 3 разряда.

Согласно п.2.2. в подтверждение наличия квалифицированного персонала, указанного в приложении N 1.4.1 конкурсной документации должны быть предоставлены в частности:

-копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала.

Конкурсная документация допускает представление Договоров аутстаффинга, т.е. персонал, который будет оказывать услуги по обслуживанию компрессорных установок, вообще не находится в штате Участника.

Требование, которое предъявлено Заказчиком это предоставление Участником: действующих документов, подтверждающих присвоение профессии и/или квалификацию квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение о повышении квалификации и/или диплом о профессиональной переподготовке и/или иные документы, подтверждающие присвоение профессии и/или квалификацию; действующих документов, подтверждающих присвоение разряда квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение и/или иные документы, подтверждающие присвоение разряда.

Эксплуатация компрессорных установок необходима в зимний период (в зависимости от региона "Зимний сезон" начинается в октябре-ноябре и заканчивается в марте-мае), т.е. носит явно сезонный характер.

Для предоставления этих услуг привлекаются работники, прошедшие обучение по профессии машинист компрессорных установок с присвоением соответствующего разряда.

В соответствие с п. 204. "Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. ОАО "РЖД" 28.06.2018 г.) (ред. от 20.04.2020 г.) Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

ОАО "РЖД" не запрашивало у ООО "Иннопром" в соответствие с п. 204. "Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" никакой информации и разъяснений.

Как верно указал суд первой инстанции, Московское УФАС России не дало оценку вышеуказанным доводам, приведенным ООО "Иннопром", и не отразило результат их рассмотрения в Решении от 29.06.2021 г. по делу N 077/07/00-10712/2021, что является нарушением ч. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 205. Положения о закупке отстранение участника закупки от участия в конкурентной закупке или отказ от заключения договора с победителем конкурентной закупки осуществляется в любой момент до заключения договора, если заказчик или комиссия обнаружит, что участник не соответствует требованиям, указанным в пунктах 199 -200 настоящего Положения, при условии их установления в документации о конкурентной закупке, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Таким образом, при отклонении заявки ООО "Иннопром" на основании пункта 3.11.4.1 конкурсной документации - организатор торгов руководствовался формальным подходом относительно проверки сведений в составе заявки, что является недопустимым, и не соответствует принципам: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленному в подпункте 2 пункта 32 раздела 5 главы 1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что претензии ОАО "РЖД" являются необоснованными и направленными на формальный подход при рассмотрении и оценке вторых частей заявок, т.е. дискриминацию, что недопустимо и нарушает п. 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонпольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем, правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-152785/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин