Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2022 г. N 09АП-88471/21 по делу N А40-160130/2021

г. Москва

28 февраля 2022 г.

Дело N А40-160130/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.М. Новиковой,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4", Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" ноября 2021 года по делу N А40-160130/21, по иску Министерства обороны Российской Федерации к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4" о взыскании неустойки в сумме 958 323 387,39 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 29 558 404,79 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шарапова А.В. по доверенности от 13.08.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "ГВСУ N 5" (ответчик) о взыскании неустойки в сумме 958 323 387,39 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 29 558 404,79 руб.

Определением от 20 сентября 2021 года произведена замена ответчика с ФГУП "ГВСУ N 5" (ИНН 6453050402) на ФГУП "ГВСУ N 4" (ИНН 2315078029), поскольку 23.07.2021 ФГУП "ГВСУ N 5" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ФГУП "ГВСУ N 4".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года с ФГУП "ГВСУ N 4" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 672 344 053 руб. 18 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 29 558 404 руб. 79 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ФГУП "ГВСУ N 4" и Министерство обороны Российской Федерации обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФГУП "ГВСУ N 4" ссылается на несвоевременное исполнение встречных обязательств со стороны истца, что привело к нарушению сроков выполнения работ ответчиком, а также возражал против удовлетворения требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Министерство обороны Российской Федерации указало, что суд первой инстанции необоснованно отказал удовлетворения требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту в части подписания итогового акта и получения положительного заключения Государственной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы истца возражал, просил решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом объявлялся перерыв в судебном заседании.

После перерыва представители сторон поддержали свои позиции.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.07.2018 между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 5" (Генподрядчик) заключен государственный контракт N 1819187377422554164000000 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объектам: "Реконструкция аэродрома "Энгельс", 2-й этап 2-й пусковой комплекс 2- я очередь (шифр АЭРО-ЭН/3), 3-й этап 5-й пусковой комплекс 2-я очередь (шифр АЭРО-ЭН/3), 4-й этап (шифр АЭРО-ЭН/4).

Согласно пункту 2.1 контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки (корректировки) проектной документации, разработку (корректировку) проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

- инженерные изыскания - 31.08.2018;

- АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь: корректировка проектной документации - 30.09.2018 (с учетом ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации - 01.10.2019), получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 30.11.2018; корректировка рабочей документации - 30.12.2018 (с учетом ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации - 09.01.2019), выполнение строительно-монтажных работ - 30.09.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.12.2019;

- АЭРО-ЭН/3 3-й этап 5-й ПК 2-я очередь: корректировка проектной документации - 01.10.2018; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 30.11.2018; разработка рабочей документации - 30.12.2018 (с учетом ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации - 09.01.2019), выполнение строительно-монтажных работ - 01.11.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.12.2019;

- АЭРО-ЭН/4 4-й этап: разработка проектной документации, градостроительной документации -30.10.2018; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации -30.12.2018 (с учетом ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации - 09.01.2019), разработка рабочей документации - 30.01.2019; выполнение строительно-монтажных работ - 01.11.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.12.2019.

Как следует из искового заявления, в указанные сроки Генподрядчиком работы в полном объеме не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Цена контракта составляет 1 126 912165 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Согласно пункту 18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Расчет неустойки за нарушение сроков окончания работ по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - общая стоимость фактически выполненных работ по Контракту) х размер действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней просрочки.

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 16.12.2019 N 17 общая стоимость выполненных Генподрядчиком работ по контракту составляет 253 426 110,64 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения этапов работ, а именно:

- по этапу: "инженерные изыскания" составляет (количество дней просрочки с 01.09.2018 по 16.03.2020) = 98 354 529,72 руб.;

- по этапу: "корректировка проектной документации по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 02.10.2018 по 16.03.2020) = 92 938 916,18 руб.;

- по этапу: "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й I этап 2-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 01.12.2018 по 16.03.2020) = 82 457 083,53 руб.;

- по этапу: "корректировка рабочей документации по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 10.01.2019 по 16.03.2020) = 75 469 195,10 руб.

- по этапу: "корректировка проектной документации по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 01.10.2019 по 16.03.2020) = 29 349 131,43 руб.;

- по этапу: "выполнение строительно-монтажных работ по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 02.10.2018 по 16.03.2020) = 92 938 916,18 руб.;

- по этапу: "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации по объекту АЭРО-ЭН/3 3-й этап 5-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 01.12.2018 по 16.03.2020) = 82 457 083,53 руб.;

- по этапу: "разработка рабочей документации по объекту АЭРО-ЭН/3 3-й этап 5-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 10.01.2019 по 16.03.2020) = 75 469 195,10 руб.;

- по этапу: "выполнение строительно-монтажных работ по объекту АЭРО-ЭН/3 3-й этап 5-й ПК 2-я очередь" составляет (количество дней просрочки с 02.11.2019 по 16.03.2020) = 23 758 820,68 руб.;

- по этапу: "разработка проектной документации, градостроительной документации по объекту АЭРО-ЭН/4 4-й этап" составляет (количество дней просрочки с 31.10.2018 по 16.03.2020) = 87 872 697,07 руб.;

- по этапу: "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации по объекту АЭРО-ЭН/4 4-й этап" составляет (количество дней просрочки с 10.01.2019 по 16.03.2020) = 75 469 195,10 руб.;

- по этапу: "разработка рабочей документации по объекту АЭРО-ЭН/4 4-й этап" составляет (количество дней просрочки с 31.01.2019 по 16.03.2020) = 71 800 553,67 руб.;

- по этапу: "выполнение строительно-монтажных работ по объекту АЭРО-ЭН/4 4-й этап" составляет (количество дней просрочки с 02.11.2019 по 16.03.2020) = 23 758 820,68 руб.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

На дату расторжения Контракта Генподрядчиком итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день исполнения просрочки Генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, рассчитывается по формуле:(цена Контракта - общая стоимость фактически выполненных работ по Контракту) х размер действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ключевая ставка) х 1/300 х количество дней просрочки.

На основании п. 18.3 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков подписания итоговых актов:

- за нарушение сроков подписания итогового акта по объекту АЭРО-ЭН/3 2-й этап 2-й ПК 2-я очередь за период с 21.12.2019 по 16.03.2020 исходя из расчета: (1 126 912 165,00 руб. - 253 426 110,64 руб.) х 1/300 х 6,00% х 87 дней (количество дней просрочки с 21.12.2019 по 16.03.2020) = 15 198 657,35 руб.;

- за нарушение сроков подписания итогового акта по объекту АЭРО-ЭН/3 3-й этап 5-й ПК 2-я очередь за период с 21.12.2019 по 16.03.2020 исходя из расчета: (1 126 912 165,00 руб. - 253 426 110,64 руб.) х 1/300 х 6,00% х 87 дней (количество дней просрочки с 21.12.2019 по 16.03.2020) = 15 198 657,35 руб.;

- за нарушение сроков подписания итогового акта по объекту АЭРО-ЭН/4 4-й этап за период с 21.12.2019 по 16.03.2020 исходя из расчета: (1 126 912 165,00 руб. - 253 426 110,64 руб.) х 1/300 х 6,00% х 87 дней (количество дней просрочки с 21.12.2019 по 16.03.2020) = 15 198 657,35 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом (п. 18.3 контракта) и составляет: 958 323 387,39 руб.

Согласно п. 4.19 контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта), Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом как авансом (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом

Аванс в размере 149 800 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 26.07.2018 N 350148.

Аванс в размере 105 400 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 26.02.2019 N 65968.

Аванс в размере 150 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 19.06.2019 N 462458.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 405 200 000,00 руб. По состоянию на 16.03.2020 в счет выплаченного аванса, Генподрядчиком выполнено работ по Контракту на сумму 253 426 110,64 руб.

Как указывалось ранее, последнее выполнение работ по Контракту представлено Генподрядчиком 16.12.2019, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 16.12.2019 N 17.

В связи с чем, истцом начислены проценты за пользование коммерческим кредитом в сумме 29 558 404 руб. 79 коп.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку и проценты за пользование коммерческим кредитом, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно расчету истца общий размер неустойки составил 958 323 387,39 руб.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по этапу работ (подписание итогового акта приемки выполненных работ), суд первой инстанции указал, что поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что какие-либо виновные действия Генподрядчика по контракту не подтверждены, при этом заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств, что работы не были завершены в полном объеме, по обстоятельствам зависевшем от Генподрядчика, при таких обстоятельствах следует презумпция, что причиной невыполнения работ послужили объективные препятствия, которые не зависели от сторон.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства.

Условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за своевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которые не зависят от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только Заказчик или Технический заказчик имеют право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только у Заказчика или Технического заказчика есть право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или Технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно зачисление неустойки неправомерно.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика, следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

При этом, удовлетворяя требования о взыскании неустойки в остальной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины Генподрядчика в нарушении сроков выполнения работ.

Вместе с тем, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению на основании следующего.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Между тем, суд апелляционной инстанции установлено, что Генподрядчик не мог приступить к выполнению работ в с вязи с не предоставлением Заказчиком необходимых документов, предусмотренных пунктом 7.1.10 контракта, в связи с чем усматривается вина кредитора.

Так, в пункте 7.1.10 контракта указано, что до начала проектно-изыскательских работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Исходные данные - документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документаций, получения согласований по разработанной Документации положительного заключения государственной экспертизы (пункт 1.1.18 контракта).

В соответствии с п. 4 Положения о выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 N 20, основанием для выполнения инженерных изысканий является заключаемый в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договор между заказчиком (застройщиком) и исполнителем, к которому прилагаются техническое задание и программа инженерных изысканий.

При этом, согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В свою очередь истец, являясь государственным заказчиком работ, определяющим объем работ и техническое задание на выполнение, несвоевременно предоставил необходимые данные, предусмотренные статьей 759 Гражданского кодекса Российской Федерации и контрактом.

Задание на проектирование по 2-му этапу 2-й пусковой комплекс 2-я очередь (шифр АЭРО-ЭН/3) было предоставлено 21.12.2018 (N ЗНП//358/191218), то есть спустя шесть месяцев с момента заключения контракта.

При наличии полного объема необходимых данных ответчиком обеспечено получение Положительного заключения экспертизы 16.08.2019 N 66-1-5-0027-19.

Задание на проектирование по 3-му этапу 5-й пусковой комплекс 2-я очередь (шифр АЭРО-ЭН/3) было предоставлено 13.06.2019 (ЖВНП//100/290419), то есть спустя год с момента заключения контракта.

При наличии полного объема необходимых данных ответчиком обеспечено получение Положительного заключения экспертизы 16.11.2019 N 66-1-5-0031-19, N 66-1-5-0030-19.

Задание на проектирование по 4-му этапу (шифр объекта АЭРО-ЭН/4) было предоставлено 03.06.2019 (N ЗНП//091/19041), то есть спустя год с момента заключения контракта.

Впоследствии Заказчиком в задание на проектирование по 4-му этапу (шифр объекта АЭРО-ЭН/4) внесены изменения, изменения утверждены Заказчиком 14.01.2020 года, то есть 1,5 года с момента заключения контракта, и после истечения срока получения Положительного заключения экспертизы (30.12.2018) предусмотренного контрактом.

При наличии полного объема необходимых данных ответчиком обеспечено получение Положительного заключения экспертизы 12.11.2020 N 66-1-5-0015-20.

Таким образом, в данном случае, поскольку срыв сроков проведения работ произошел по вине заказчика, и принимая во внимание то обстоятельство, что до передачи указанной документации выполнение работ Генподрядчиком было невозможно, то следовательно, выполнить работы в установленный контрактом срок Генподрядчик не смог.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке Кредитора.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также отмечается, что отсутствие формального уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ не является безусловным основанием для привлечения подрядчика к ответственности, при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины последнего в нарушении сроков выполнения работ, с учетом того что все вышеуказанные обстоятельства истцу были известны, в связи с чем не имелось необходимости уведомлять его о них.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что истец должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия и предоставление надлежащего встречного обязательства, то согласно ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для уплаты ответчиком неустойки за период встречного неисполнения обязательств со стороны истца.

При этом, ссылка апелляционной жалобы ответчика на дополнительное соглашение N 2 от 29.12.2020., в п. 1.2 которого было установлено, что обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 30 ноября 2021 года, в связи с чем, по мнению ответчика, срок наступления обязательств по контракту еще не наступил, отклоняется апелляционным судом, поскольку пунктом 2 соглашения предусмотрено, что заключение настоящего соглашения не освобождает стороны от ответственности (взыскание неустойки (штрафа, пеней) и других видов ответственности), предусмотренной контрактом и законодательством Российской Федерации, которые имели место до заключения настоящего соглашения, так и в ходе последующего исполнения договорных обязательств.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции принимает контррасчет ответчика и осуществляет перерасчет неустойки, в связи с чем размер неустойки составит 341 608 770 руб.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия неправомерного пользования чужими денежными средствами не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу диспозиции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суду необходимо учитывать, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной) характер.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, применяя к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшая размер начисленных пени, учел чрезмерно высокий размер неустойки (неустойка практически составляет 30% от цены контракта и значительно превышает стоимость фактически выполненных работ), принял во внимание компенсационный характер неустойки, а также принцип ее соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником.

Как указал Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 14.03.2001 г. N 80-О, возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

Суд апелляционной инстанции считает, что пени в размере 25 000 000 руб. компенсируют потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Кроме того, судом первой инстанции было удовлетворено требование истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом, поскольку суд пришел к выводу, что оно основано на законе и вытекает из условий заключенного сторонами государственного контракта.

Между тем, суд апелляционной инстанции не согласен с указанными выводами суда первой инстанции.

Заказчик требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, начисленные за период с 27.07.2018 по 16.12.2019.

Однако в течение периода, за который заказчик требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, контракт являлся действующим, и в силу этого у подрядчика не имелось обязанности возвратить неотработанный аванс, соответственно, у подрядчика не имелось обязанности уплатить начисленные на неотработанный аванс проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Пунктом 4.19 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный контрактом, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяется правила ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Таким образом, формулировка пункта 4.19 контракта и содержащейся в ней отсылки к ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

Пунктом 1 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу пункта 2 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с иными нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

Обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита. Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права заказчика не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса; соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

При действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеет значение, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товаров, работ, услуг, если в итого должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательств, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если же должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, работ, услуг.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции от 23.11.2021 подлежит изменению с вынесением по делу судебного акта об отказе в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом и удовлетворением требования о взыскании неустойки в сумме 25 000 000 руб.

Судебные расходы по оплате распределяются на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2021 по делу N А40-160130/21 изменить.

Взыскать с ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 25 000 000 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4" в доход федерального бюджета 148 000 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова