Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2022 г. N 09АП-7477/22 по делу N А40-210497/2021

28 февраля 2022 г.

дело N А40-210497/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2021 г. (резолютивная часть от 20.12.2021 г.) по делу N А40-210497/21

по иску ПАО "КОЗЕЛЬСКИЙ МЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД" (ОГРН: 1024000668273) к ООО "АВИАГАЗЦЕНТР" (ОГРН: 1107746473042) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кононова Н.В. по доверенности от 13.09.2019,

от ответчика: Шопинская М.А. по доверенности от 14.02.2022

УСТАНОВИЛ:

ПАО "КОЗЕЛЬСКИЙ МЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД" (далее - истец, подрядчик) предъявило ООО "АВИАГАЗЦЕНТР" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании стоимости выполненных работ в размере 7 444 000 руб. по договору N АГЦ-2504ПОД/2018 от 25.04.2018 г. в части Спецификаций N 2,6, неустойки в размере 188 179,20 руб. за нарушение сроков оплаты выполненных истцом работ с последующим начислением неустойки до даты фактического исполнения обязательства.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 3 445 992 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору N АГЦ-2504ПОД/2018 от 25.04.2018 г. в части Спецификаций N 2,6.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 20.12.2021 г., изготовленным в полном объеме 27.12.2021 г. в первоначальном иске отказано.

Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ПАО "Козельский механический завод" (Истец, Подрядчик) и ООО "АвиагазЦентр" (Ответчик, Заказчик) заключен договор N АГЦ - 2504ПОД/2018 от 25.04.2018 г. на изготовление систем жизнеобеспечения ГПА- 25А, в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательство выполнить в заводских условиях работы, указанные в Спецификациях, сдать их результат Заказчику и отгрузить результат выполненных работ грузополучателю, а Заказчик принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке, сроки и по цене, предусмотренной договором и спецификациями.

К Договору были заключены спецификации N 2 от 25.04.2018 г. (дополнительное соглашение к ней N 3 от 11.08.2020 г.) и спецификация N 6 от 24.11.2018 г.

В соответствии с п. 4.2. договора, сдача -приемка результата выполненных работ, оформляется путем подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.

Подрядчик выполнил обязательства по спецификации N 2, о чем были подписаны Акты выполненных работ N 270з от 24.11.2020 г., N 271з от 24.11.2020 г.

По условиям спецификации в редакции дополнительного соглашения N 3 от 11.08.2020 г. - Заказчик должен оплатить 45% (второй платеж) от стоимости работ всего 29 484 000,00 руб. в течение 70 рабочих дней после отгрузки полного комплекта оборудования.

Однако Заказчик перечислил 26 000 000,00 руб., в связи с чем, задолженность Заказчика перед Исполнителем по спецификации N 2 в части второго платежа составляет 3 484 000,00 руб.

Кроме того, Исполнитель выполнил свои обязательства по спецификации N 6, о чем были подписаны Акты выполненных работ N 95з от 30.05.2020 г., N 96з от 30.05.2020 г.

По условиям спецификации Заказчик должен заплатить окончательный платеж (второй платеж) в размере 50% от стоимости упаковки до 31.03.2019 г. всего 3 960 000 руб., однако оплата за упаковку Заказчиком не перечислена.

Таким образом, задолженность Заказчика перед Исполнителем по Спецификации N 6 составляет 3 960 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 7.10 договора, в случае обнаружения недостатков (скрытых недостатков) в поставленном результате выполненных работ во время монтажа, тестирования, эксплуатации Заказчик вправе не осуществлять оплату платежей согласно договора до полного устранения недостатков в результате выполненных работ, если такие недостатки препятствуют использованию изготовленного результата выполненных работ по его целевому назначению.

В соответствии с п. 2.6 договора гарантийный срок на результат выполненных работ составляет 36 месяцев с момента отгрузки результата выполненных работ Заказчику или истечение 8 000 часов работ с момента ввода результата выполненных работ в эксплуатацию.

Заказчик вправе предъявить требования к подрядчику, связанные с недостатками выполненных работ по качеству, а также по количеству, если недостатки обнаружены в течение гарантийного срока результата выполненных работ (п. 2.7 договора).

В части исполнении Спецификации N 2 судом установлено, 10.11.2020 г. письмом исх. N АГЦ-1763, т.е. до приемки выполненных работ Заказчиком (24.11.2020 г.), ООО "АВИАГАЗЦЕНТР" было сообщено Подрядчику о том, что в процессе осмотра оборудования на базе временного хранения "Микунь" выявлены замечания касающиеся нарушения ЛКП и следов коррозии оборудования ангарных укрытий ГПА- 25А ст. N 25-005 и 25-006.

Подрядчик не дал каких-либо пояснений в ходе судебного разбирательства по устранению выявленных нарушений в части лакокрасочного покрытия ни как до сдачи выполненных работ Заказчику, ни после приемки выполненных работ Заказчиком.

При этом материалами дела подтвержден факт того, что вышеуказанные нарушения Подрядчиком не устранены:

- письмо исх. N АГЦ-1903 от 30.11.2020 г. (выявлены замечания касающиеся ЛКП, часть нарушений ЛКП вызвано смещением грузовых мест и соприкосновением их друг с другом).

- письмо исх. N АГЦ-674 от 27.04.2021 г. о вызове специалистов Подрядчика для устранения ранее выявленных замечаний по лакокрасочному покрытию металлоконструкций ангарного укрытия ГПА-25 А. Указан срок прибытия 15.05.2021 г.

-письмо исх. N АГЦ-789 от 18.05.2021 г. о вызове специалистов Подрядчика для устранения ранее выявленных замечаний по лакокрасочному покрытию металлоконструкций ГПА-25А на КС "Сосногорская". Указан срок прибытия с 24.05.2021 г.

Ответчиком по первоначальному иску было направлено письмо в адрес истца по первоначальному иску исх. N АГЦ-1122 от 07.07.2021 г. с указанием на критическую ситуацию касательно отсутствия бригады для устранения замечаний (нарушения лакокрасочного покрытия), выявленных к металлоконструкциям, изготовленным Подрядчиком для КС "Новомикуньская" с требованием присутствия представителей Подрядчика на ежедневных совещаниях, организованных заказчиком объекта строительства ООО "Газпром инвест" и генподрядной организацией.

Однако, доказательств устранения выявленных нарушений Подрядчиком в материалы дела не представлено, фактически Подрядчиком указано на то, что его специалисты для устранения нарушений на объект не направлялись.

Доводы истца о том, что нарушения в лакокрасочных покрытиях устранены монтажной организацией не подтверждены документально, поскольку представленное в дело письмо исх. N 1679 от 07.09.2020 г. в совокупности с письмом исх.N АГЦ-1225 от 03.09.2020 г. свидетельствует о том, что речь идет об Объекте КС "Новонюксеницкая", тогда как в рамках настоящего дела спорным объектом является КС "Новомикуньская".

ПАО "КОЗЕЛЬСКИЙ МЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД" по существу указывает на то, что нарушения в части ЛКП, равно как и иные выявленные нарушения не препятствуют использованию изготовленного результата выполненных работ по его целевому назначению. С учётом того, что ангар полностью смонтирован, оснований для применения п. 7.10 договора у Заказчика отсутствуют, выполненные работы подлежат оплате.

Отклоняя доводы ПАО "КОЗЕЛЬСКИЙ МЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД" относительно отсутствия препятствий для использования Заказчиком результата робот суд исходит из отсутствия в материалах дела экспертного заключения, которым был бы установлен факт отсутствия препятствий для использования результата работ с учетом выявленных Заказчиком нарушений.

При этом бремя доказывания в указанной части лежит на истце как на лице, который фактически не оспаривает совокупность выявленных Заказчиком нарушений; однако не представляет доказательств устранения таких нарушений, и при этом фактически указывает на отсутствие препятствий для использования результата работ (ст. 9, 65, 268 АПК РФ).

Представленные в дело Подрядчиком фотографии ангара КС "Новомикуньская", акты освидетельствования не могут служит доказательством отсутствия препятствий для использования работ, поскольку выявленные Заказчиком нарушения по существу препятствуют использованию изготовленного результата выполненных работ по его целевому назначению.

Так, в письме исх. N АГЦ-1889 от 12.10.2021 г. Заказчиком Подрядчику указано на ошибки в расчетах нагрузки ворот и их неправильной комплектации, что прямо свидетельствует о невозможность эксплуатации ангара в целом, поскольку отсутствует надлежащий механизм открытия - закрытия ворот. Изготовленные и поставленные ворота, входящие в комплект ангарных укрытий, учитывая в том числе несоответствие крепления ворот их весу, не позволяют обеспечивать их эксплуатацию, а, следовательно, и эксплуатацию ангара в целом по прямому назначению.

Ранее сам истец по первоначальному иску заявлял о том, что в процессе эксплуатации секционных противопожарных ворот произошел неоднократный обрыв пружины, что свидетельствует о нерассчитанной нагрузке механизма к применению на воротах данного типа (письмо вх. N 1530 от 31.08.2021 г.).

Более того, истец по первоначальному иску фактически признал претензию ответчика по первоначальному иску (исх. N АГЦ-1889 от 12.10.2021 г.), однако переадресовав претензию ООО "Дорхан" (Поставщику) исх. N 1818 от 14.10.2021 г., указал в письме на то, что обществом поставлены на ГПА-(010-012) одинарные пружины, которые не обеспечивают необходимое для подъема ворот усилие, что приводит к ускоренному износу механизма подъёма и выходу его из строя.

Довод Подрядчика о том, что претензия направленная в адрес ООО "Дорхан" не относилась к спорному объекту судом отклонится, поскольку сам Подрядчик в письме исх. N 1819 от 14.10.2021 г. указывает Заказчику на то, что претензии касательно ворот КС "Новомикуньская" (объект по Спецификации N2) перенаправлены в адрес поставщика данной продукции (ООО "Дорхан").

При этом, суд относится критически к действиям Подрядчика по направлению претензий в адрес третьих лиц, поскольку сам Подрядчик как сторона по договору несет ответственность за выполнение работ ненадлежащего качества.

Согласно п. 1. ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Доказательств устранения истцом нарушений в части ворот не представлено, в связи с чем, суд приходит к выводу, что истец на протяжении длительного времени систематически игнорирует претензии ответчика, в связи с чем, ответчик правомерно воспользовался правом на приостановление платежей согласно договора (п. 7.10 договора).

Доводы истца относительно того, что в указанной части нарушения допущены по вине самого истца по первоначальному иску, поскольку Заказчиком в конструкторской документацией неверно определена серия ворот, судом в отсутствие экспертного заключения не принимаются во внимание, и признаются голословными.

В настоящем случае претензии Заказчика связаны именно с креплением ворот, а не выбором серии ворот.

Согласно Спецификации N 2 к договору, Подрядчик изготавливает полноценный сборный ангар и кроме того со всеми системами жизнеобеспечения внутри него.

Таким образом, Подрядчик должен был поставить такие крепежные механизмы, которые позволят удержать и эксплуатировать ворота, двери и иные части ангарного укрытия.

Однако фактически Подрядчиком поставлен крепежный механизм, не соответствующий весу воротного полотна.

Кроме того из Акта N 103-НМИК от 10.08.2021, подписанного в составе комиссии с участием представителя ООО "Газпром инвест", руководителя проекта и монтажной организации, приложенного к письму Заказчика, направленному Подрядчику (исх.N АГЦ-1463 от 17.08.2021 г.) следует, что проектом 1208-1-АР "Архитектурные решения" (объект строительства КС "Новомикуньская") предусмотрены нащельники на дверные проемы Z -формы (20 мм-100 мм-20 мм) длиной по 2,5 м -18 шт. на каждый ГПА. Дефицит составил 54 шт., в связи с чем, комиссией было сделано заключение о необходимости поставки недостающей матчасти.

Подрядчик, ссылается на то, что он поставил нащельники ФЭ-23.

Однако из представленных им документов следует, что им поставлены нащельники для ворот.

Тогда как в требовании исх.N АГЦ-1463 от 17.08.2021 г. и в Акте N 103-НМИК от 10.08.2021 г. указано на необходимость поставки дверных нащельников в количестве 18 штук.

При этом суд отмечает непоследовательность поведения Подрядчика, который в ответ на требование Заказчика указал на то, что нащельники проектом не предусмотрены (письмо исх. N 1436 от 19.08.2021 г.), а далее указал на то, что нащельники фактически поставлены.

Таким образом, Подрядчиком доказательств поставки дверных нащельников в материалы дела не представлено, отсутствуют доказательства их отгрузки (накладные, акты и т. д.), равно как Подрядчиком не представлено своего экспертного заключения, свидетельствующего о том, что запрошенные Заказчиком нащельники не предусмотрены проектом.

Условиями договора предусмотрено, что при поставке некачественного, некомплектного результата выполненных работ Подрядчик своими силами и за свой счет в течение 20 (двадцать) календарных дней с даты получения претензии Заказчика, если иной срок не согласован сторонами дополнительно, производит замену некачественного результата выполненных работ, доукомплектовывает результат выполненных работ (п. 7.5 договора).

Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения от Заказчика уведомления о выявлении некачественного, некомплектного результата выполненных работ, обязан дать письменное подтверждение о готовности устранить выявленные несоответствия, либо направить Заказчику мотивированное возражения на уведомление.

В случае, если в указанный срок Подрядчик не направил возражение на уведомление о выявлении некачественного, некомплектного результата выполненных работ ответственность за выявленные несоответствия считается принятой Подрядчиком (п. 7.6 договора).

Однако, несмотря на то, что Подрядчик о наличии замечаний по качеству выполненных работ Заказчиком был неоднократно предупрежден, действий по устранению выявленных нарушений им не предпринято с ноября 2020 г.

Более того, Подрядчик фактически свое бездействие не оспаривает, что расценивается судом как злоупотребление правом со стороны Подрядчика (ст. 1,10 ГК РФ)

Ввиду систематического игнорирования Подрядчиком выявленных нарушений, Заказчик правомерно воспользовался предоставленным им п. 7.10 договора правом не осуществлять оплату выполненных работ, а истец в свою очередь не доказал право требования оплаты по Спецификациям 2,6 до момента устранения всех выявленных Заказчиком нарушений.

Предметом Спецификации N 6 от 24.12.2018 г. к договору подряда является выполнение работ по разработке упаковки систем жизнеобеспечения укрытия ГПА - 25А для объекта КС "Новомикуньская", то есть для того же самого оборудования, которое указано в Спецификации N 2 от 25.04.2018 г. и в отношении которого выявлены многочисленные вышеуказанные недостатки.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 3 445 992 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору N АГЦ-2504ПОД/2018 от 25.04.2018 г. в части Спецификаций N 2,6.

Спецификация N 2 от 25.04.2018 в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.08.2019, с учетом изменений, внесенных Дополнительным соглашением N 3 от 11.08.2020, на изготовление ангара с системами жизнеобеспечения ГПА-25А в количестве 3 (Трех) комплектов, общей стоимостью 65 520 000,00 руб., в т.ч. НДС 20%, для объекта КС "Новомикуньская", в срок не позднее августа 2019 года.

Фактический срок изготовления: 24.11.2020 г. (Акт N 270з от 24.11.2020 г.).

Спецификация N 6 от 24.12.2018 на изготовление упаковки систем жизнеобеспечения укрытия ГПА-25А в количестве 3 (Трех) комплектов, общей стоимостью 7 920 000,00 руб., в т.ч. НДС 20%, для объекта КС "Новомикуньская", в срок до 15.03.2019 г.

Фактический срок изготовления: 24.11.2020 г. (Акт N 271з от 24.11.2020 г.).

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии п.7.4 договора Подрядчик при нарушении сроков изготовления и отгрузки результата выполненных работ принял на себя обязательство по уплате Заказчику пени в размере 0,01% за каждый день просрочки (но не более 20%) от стоимости неизготовленного и неотгруженного в срок оборудования, входящего в комплект результата выполненных работ.

Заказчик предъявил Подрядчику требование по уплате неустойки по Спецификациям к Договору подряда, направив в адрес последнего Претензию N АГЦ- 1351 от 05.08.2021 г.

Претензия отправлена 06.08.2021 г. заказным письмом с описью вложения, почтовый идентификатор 11933062014455. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11933062014455, сформированному на официальном сайте Почты России, письмо получено адресатом - 24.08.2021 г, однако оставлено без удовлетворения.

Согласно расчету Заказчика, неустойка за просрочку выполнения работ по спецификации N 2 составляет 2 954 952,00 руб. за период с 01.09.2019 г. по 24.11.2020 г.; по Спецификации N 6 - 491 040 руб. за период с 16.03.2019 г. по 24.11.2020 г.

Доводы истца об изменении срока выполнения робот, судом отклоняются, поскольку представленные им письма Заказчика от 11.09.219 г., 23.09.2019 г. направлены уже после истечения установленного Спецификациями срока выполнения работ, фактически подтверждают просрочку выполнения работ по спорному объекту в рамках спорным спецификации и не изменяют установленные спецификациями сроки выполнения работ.

Порядок внесения изменений в договор, в том числе в спецификации, являющиеся неотъемлемой частью договора, установлен п. 10.3 договора, а именно: изменения и иные любые дополнения в договор вносятся по согласования сторон, и оформляются в виде дополнительного соглашения в письменном виде. Доказательств изменяющих сроки выполнения работ по спорным спецификациям в порядке п. 10.3 договора Подрядчиком не представлено.

Поскольку подрядчиком доказательств своевременного исполнения обязательств по договору в части выполнения работ в суд не представлено, срок исполнения обязательств истек, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных встречных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 г. (резолютивная часть от 20.12.2021 г.) по делу N А40-210497/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова