Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2022 г. N 05АП-672/22 по делу N А51-23767/2018

г. Владивосток

01 марта 2022 г.

Дело N А51-23767/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Звезда",

апелляционное производство N 05АП-672/2022

на решение от 29.11.2021

судьи Л.В.Зайцевой

по делу N А51-23767/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Судостроительный комплекс "Звезда" (ИНН 2503032517, ОГРН 1152503000539)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Звезда" (ИНН 2720044365, ОГРН 1112720001415)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Организация многопрофильного обслуживания - БК" (ИНН 2503032764, ОГРН 1162503050291); временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Звезда" Щеткин Дмитрий Олегович

о взыскании 49 642 393 рублей 90 копеек,

и по встречному иску о взыскании 7 546 835 рублей,

при участии: от истца: Е.Л. Мещерякова, по доверенности от 26.12.2021 сроком действия до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ДВС 1042805, паспорт;

от ответчика и от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Судостроительный Комплекс "Звезда" (далее - истец, ООО "ССК "Звезда") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Звезда" (далее - ответчик, ООО "СК "Звезда") о взыскании неосновательного обогащения в размере 29 058 906 рублей 22 копеек, неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.05.2018 по 22.05.2018 в сумме 3 372 195 рублей 53 копеек, а также процентов, начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за период с 07.08.2018 по 26.04.2019 в размере 1 588 288 рублей 17 копеек и по день фактического исполнении обязательства, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, 350 000 рублей расходов по оплате ООО НИЦ "Сейсмозащита" (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 18.12.2018 принято к производству встречное исковое заявление общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Звезда" к обществу с ограниченной ответственностью "Судостроительный комплекс "Звезда" о взыскании 7 546 835 руб. основного долга за выполненные работы.

Определением от 12.07.2019 производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту филиала ФГБУ "ЦНИИП Минстроя России" Насадюк Василию Даниловичу. В дальнейшем ФГБУ "ЦНИИП Минстроя России" заявило о невозможности проведения экспертизы. Определением от 28.01.2020 производство экспертизы поручено эксперту ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" Киракосянц Светлане Юрьевне.

В связи с поступлением экспертного заключения ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" от 01.04.2021 N 016-С/2020, производство по делу было возобновлено определением от 25.03.2021.

Определениями суда от 18.12.2018 и от 18.10.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечены - общество с ограниченной ответственностью "Организация многопрофильного обслуживания - БК" (далее - ООО "ОМО-БК"), временный управляющий общества с ООО "СК "Звезда" Щеткин Дмитрий Олегович.

Решением суда от 29.11.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме (с учетом уточнений). В удовлетворении требований по встречному иску отказано.

Дополнительным решением от 29.12.2021 удовлетворено требование о взыскании с ответчика в пользу истца 4 524 589,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга 29 058 906,22 руб. за период с 28.12.2021 по день фактического исполнения обязательства. Также с ответчика в пользу истца взысканы расходы на экспертизу в размере 350 000 рублей

Не согласившись с принятым по делу решением суда, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, ссылаясь обоснование жалобы на то, что суд не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела и не применил закон, подлежащий применению. Указал, что при рассмотрении настоящего дела юридически значимым обстоятельством, подлежащим доказыванию является установление объема фактически выполненных работ подрядчиком. Апеллянт полагает, что акты по форме КС-2 в отношении работ выполненных ООО "ОМО БК", нельзя рассматривать как устранение брака и недоделок, поскольку из указанных в них работ, только работы по устройству песчаного основания под трубопроводы действительно выполнены и соответствуют предъявленным заказчику, остальные работы являются технологически последующими после уже выполненных ООО "СК "Заря" работ. Ответчик отметил, что относительно проведенной строительно-технической экспертизы заявлял ходатайство об отводе эксперта ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", в связи с его заинтересованностью и неправомерными действиями при проведении исследования осмотр проведен в период пандемии в отсутствии представителя со стороны ответчика, также заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств заключения эксперта, как недопустимого и полученного с нарушением требований законодательства, однако судом данные ходатайства процессуально не разрешены, что существенно нарушило права и законные интересы ответчика повлекло неполное выяснение обстоятельств по делу.

В письменном отзыве истец выразил несогласие с изложенными в апелляционной жалобе доводами, просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица письменного отношения к апелляционной жалобе не выразили.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явились, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судебной коллегией рассмотрено и отклонено заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьей 82 и частью 2 статьи 268 АПК РФ, верного разрешения аналогичного ходатайства судом первой инстанции с учетом предмета спора, подлежащих установлению обстоятельств и объема представленных доказательств.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между ООО "ССК "Звезда" (заказчик) и ООО "СК "Звезда" (подрядчик) 14.12.2017 заключен договор N 2017-141-8, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству внутриплощадочных инженерных сетей по объекту строительства "Жилая застройка микрорайона "Шестой" на территории округа Большой Камень" (Приложение N 1).

Объемы и виды подлежащих выполнению работ, в соответствии с пунктом 2.2 договора подряда, определены и согласованы сторонами в Приложении N 1 "Техническое задание" и Приложении N 2 "Расчет стоимости работ и услуг" к договору подряда.

Местом производства работ является строительная площадка (пункт 4.1 Договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора подряда его цена является ориентировочной, рассчитана на основании локальных сметных расчетов, являющихся приложением к расчету стоимости работ и услуг по договору подряда и составляет 151 184 164,14 руб., в том числе НДС (18 %) 23 061 991,14 руб.

Во исполнение пунктов 3.1.1, 8.2.1 договора подряда, заказчик выполнил свои обязательства и произвел авансовый платеж в размере 45 455 249,24 руб., что подтверждается платежным поручением от 19.12.2017 N 3067.

Начальный срок выполнения работ согласно пункту 6.1 договора подряда определяется с даты подписания договора подряда, конечный срок выполнения работ - 30.04.2018.

Актами простоя зафиксировано, что 12.04.2018 подрядчик прекратил выполнение работ, в связи с чем в его адрес 25.05.2018 за срыв сроков выполнения работ направлена претензия N 2843.

Далее 31.05.2018 письмом N 3006 истец в адрес ответчика направил требование в течение 10 (десяти) календарных дней устранить недостатки работ, препятствующие приемке работ по акту за март 2018 года, изложенные в письме от 19.04.2018 N 1501/C.

Неисполнение ответчиком договорных обязательств послужило основанием для направления истцом в его адреса уведомления от 10.07.2018 N 4020 об одностороннем отказе от исполнения договора (получено ответчиком 24.07.2018).

Согласно письму ответчика N 100 выполнены работы по объектам внутриплощадочные тепловые сети, наружные сети хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, дренажная система на общую сумму 34 897 705,86 руб., в том числе НДС (18%).

В письме от 18.07.2018 N 3116/С заказчик выразил отказ от приемки, предъявленных ответчиком работ до их комиссионного осмотра, поскольку перечень документов, предъявленных ответчиком к приемке выполненных работ за отчетный период (декабрь 2017 - апрель 2018), не соответствовал требованиям, установленным в разделе 7 "Приемка и документирование работ" Договора подряда, и объем предъявленных работ фактически не соответствовал реальному качеству, объему и стоимости выполненных ответчиком работ, что подтверждается дефектной ведомостью от 10.05.2018 и письмами от 19.04.2018 N 1501/С.

С участием представителей истца и ответчика в лице генерального директора ООО "СК "Звезда" А.А. Кулакова, главного инженера ООО "СК Звезда" В.Ю. Каверина и иных представителей в лице ведущего инженера строительного контроля ФАУ "РосКапСтрой" А.Н. Хортова, 20.07.2018 произведен комиссионный осмотр объема выполненных подрядчиком работ по строительству внутриплощадочных инженерных сетей в рамках договора подряда и составлен акт осмотра произведённых работ, которым установлено, что работы выполнены с дефектами и недостатками, представители ответчика от подписи в акте отказались

Согласно экспертному заключению о техническом состоянии инженерных сетей тепло-и горячее водоснабжение, ливневой канализации (Шифр 18059НД) техническое состояние ливневой канализации установлено как неработоспособное, стоимость выполненных работ по внутриплощадочным тепловым сетям с учетом дефектов и недоделок составляет 11 538 150,92 руб.

По состоянию на 10.07.2018 со стороны ответчика требования истца об устранении выявленных недостатков выполненных работ, изложенных в письме от 31.05.2018 N 3006 не исполнены, нарушены промежуточные и конечные сроки выполнения работ, истец уведомил ответчика о расторжении договора подряда на основании статьи 715 ГК РФ по истечении 10 дней с даты получения уведомления N 4020 (получено ответчиком 24.07.2018, что подтверждается соответствующим уведомлением о вручении), следовательно, договор подряда от 14.12.2017 N 2017-141-8 считается расторгнутым с 04.08.2018. Также указанным уведомлением истец потребовал у ответчика в течение 15 дней с даты получения уведомления вернуть неосвоенную сумму аванса.

Оставление требований претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

В свою очередь ответчик с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора, обратился в суд со встречным иском о взыскании суммы основного долга за выполненные работы.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции в целом верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ о подряде и главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, а также общими положениями ГК РФ об обязательствах и договоре.

Заключив спорный договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункта 1 статьи 708 ГК РФ).

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Срок выполнения работ по договору подряда относится к его существенным условиям в силу положений статей 432, 708 ГК РФ

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Следовательно, на основании статей 450, 450.1, 453 ГК РФ отношения сторон прекратились в связи с односторонним отказом заказчика от их исполнения по виновному поведению подрядчика (ответчик).

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (пункт 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018)).

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения является правомерным в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии прекращенного между сторонами договора в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что во исполнение заключенного договора подряда от 14.12.2017 N 2017-141-8 заказчиком перечислены подрядчику денежные средства в общей сумме 45 455 249,24 руб.

Вместе с тем, подрядчиком не исполнены обязательства по договору в полном объеме и надлежащим образом, ввиду чего заказчик в установленном законом порядке заявил об отказе от исполнения спорного договора, который подрядчиком в судебном порядке не оспорен.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения является правомерным в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии прекращенного между сторонами договора в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ввиду возникновения между сторонами спора разногласий относительно объемов работ, фактически выполненных подрядчиком, их качества и стоимости, а также объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ОМО-БК", судом назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт".

По результатам проведенного исследования, экспертом С.Ю. Киракосянц представлено заключение от 01.04.2021 N 016-С/2020, из которого следует, что подрядчиком ООО "СК "Звезда" по договору подряда от 14.12.2017 N 2017-147-8 по объекту выполнена часть работ по устройству внутри- площадочных тепловых сетей, устройству участка перекладываемой сети ливневой канализации, а также дренажной системы вокруг дома N 11, общая стоимость всех фактически выполненных видов и объемов работ по состоянию на 3 квартал 2017 года составляет 25 234 568,08 руб.

Кроме выявленных несоответствий, не влияющих на эксплуатационную пригодность конструкций, установлено также наличие дефектов устройства сетей теплоснабжения и ливневой канализации, наличие которых противоречит требованиям норм раздела 10 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети", требованиям к оклеенным защитным покрытиям раздела 18 СП 72.133330.2016 "Защита строительных конструкций и оборудования от коррозии", раздела 4 "Общие требования" СП 32.13330.2012 "Канализация. Наружные сети и сооружения", подраздела 7.1 "Условия отведения поверхностного стока с селитебных территорий и площадок предприятий". Дефекты сети теплоснабжения являются явными, значительными и устранимыми, участка сети ливневой канализации явными, критическими и устранимыми. На момент экспертного осмотра установлено, что все дефекты устранены в рамках агентского договора от 12.04.2018 N 2018-1411-1, о чем имеются акты приемки выполненных работ.

Стоимость затрат, фактически понесенных на устранение дефектов выполненных ООО "СК "Звезда" работ, согласно Локальным сметным расчетам N 1, 2 Приложения N 3 к заключению, фактически выполненных ООО "ОМО-БК" на объекте составила 8 938 225,06 руб.

С учетом расходов на устранение недостатков стоимость фактически выполненных ООО СК "Звезда" работ по договору подряда от 14.12.2017 N 2017-147-8 по объекту за вычетом стоимости устранения дефектов составляет 16 296 343,02 руб.

Исследовав заключение судебной экспертизы ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", суд первой инстанции признал спорное заключение соответствующим требованиям законодательства, а также критериям относимости и достаточности, надлежащим доказательством по делу, а письменные замечания ответчика о недостоверности экспертизы подлежащими отклонению как несостоятельные.

Повторно оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Возражения апеллянта относительно исключения заключение эксперта из числа доказательств, в связи с тем, что оно не может быть допустимым доказательством, коллегия признает безосновательными ввиду непредставления ответчиком вопреки статье 65 АПК РФ доказательств опровергающих выводы заключения экспертизы. При этом у суда отсутствуют основания усомниться в квалификации эксперта, поскольку данный специалист имеет соответствующее образование и подготовку в исследуемой области, которые надлежаще подтверждены, кроме того, эксперт предупрежден об уголовной ответственности.

Коллегия считает необходимым отметить, что ответчик выражал несогласие с выводами экспертного исследования, изложенными в заключении экспертизы от 01.04.2021, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, в то же время само по себе несогласие ответчика не свидетельствует о его недостоверности и недопустимости в качестве доказательства.

Довод ответчика о не рассмотрении отвода эксперту С.Ю Киракосянц также отклоняется апелляционным судом поскольку, отвод был заявлен уже после завершения экспертного исследования и представления заключения экспертизы от 01.04.2021в суд. Отвод эксперта, заявленный после окончания экспертизы и процессуального оформления ее результатов, обладает признаками юридически сомнительного способа борьбы с не устроившим сторону доказательством и злоупотреблением процессуальными правами.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая, что с момента прекращения спорного договора у ответчика отпали правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, а также ввиду заявленного истцом при рассмотрении настоящего дела в порядке статьи 410 ГК РФ зачета встречных требований в сумме 8 938 225,06 руб. в виде расходов на устранение недостатков, что не противоречит положениям Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", пришел к обоснованному выводу о правомерности требования истца в части возврата неотработанного аванса в заявленном размере 29 058 906, 22 руб. (45 455 249, 24 - 16 296 343, 02).

При оценке обоснованности иска в части требования о взыскании 1 588 288, 17 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.08.2018 по 26.04.2019, начисленных на сумму неосновательного обогащения (29 058 906,22 руб.), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня.

Согласно пункту 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

С учетом наличия на стороне ответчика факта неосновательного обогащения, истцом правомерно начислены предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты в размере 1 588 288 рублей 17 копеек за период с 07.08.2018 по 26.04.2019.

Приведенный истцом расчет процентов судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным.

Оценивая правомерность требований истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.05.2018 по 22.05.2018 в размере 3 372 195,53 руб. от стоимости невыполненных работ составивших 134 887 821,12 руб.(151 184 164,14 - 16 296 343,02 стоимость выполненных подрядчиком работ за вычетом дефектов по заключению эксперта), суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Аналогичное правило предусмотрено пунктом 16.2.1 договора, в соответствии с которым за просрочку в выполнении работ со стороны подрядчика, в том числе задержка окончания работ по Контрольным точкам, указанным в Графике выполнения работ, в устранении выявленных и оформленных должным образом заказчиком недостатков и дефектов, влекут за собой наложение штрафных санкций на подрядчика из расчета соответственно:

0,05 % от стоимости соответствующих работ, за каждый день просрочки с первого по десятый день просрочки;

0,1 % от стоимости соответствующих работ, за каждый день просрочки с одиннадцатого по двадцатый день просрочки;

0,5 % от стоимости соответствующих работ, за каждый день просрочки с двадцать первого дня просрочки и далее.

Поскольку просрочка выполнения работ подтверждается материалами дела, требование о взыскании пени за указанный период в размере 3 372 195,53 руб. (с учетом уточнений), является правомерным и подлежит удовлетворению.

При этом коллегия считает верным, что оснований для применения заявленной ответчиком статьи 333 ГК РФ не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции при рассмотрении дела принял во внимание, что в отношении ответчика определением от 11.02.2020 по делу N А71-22586/2019 введена процедура банкротства (наблюдение). Установив, что исковое заявление по рассматриваемому делу принято к производству 16.11.2018 (то есть до введения наблюдения по делу N А71-22586/2019), и учитывая даты отказа от договора, возникновения обязательств по возврату неотработанного аванса, начисления на него процентов, взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, имевшие место в 2018 году, заявленные исковые требования не относятся к текущим платежам, в отсутствии ходатайства истца по настоящему делу о приостановлении производства по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, рассмотрел исковое заявление в общем порядке (абзац второй пункт 1 статьи 63, абзац второй пункт 1 статьи 81, абзац восьмой пункт 1 статьи 94 и абзац седьмой пункт 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", пункт 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

Делая вывод об отсутствии на стороне истца задолженности за выполненные ответчиком работы в размере 7 546 835 руб. и отказывая во встречном иске о взыскании данной задолженности, суд первой инстанции правомерно исходил из стоимости выполненных работ, установленной заключением судебной экспертизы, а также учёл сумму перечисленного ответчику аванса и результаты рассмотрения первоначального иска.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2021 по делу N А51-23767/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков