Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2022 г. N 09АП-2833/22 по делу N А40-138006/2021

28 февраля 2022 г.

дело N А40-138006/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2021 г. (резолютивная часть от 08.12.2021 г.) по делу N А40-138006/2021

по спору с участием:

истец ООО "АвангардПласт" (ОГРН 1153123020665)

ответчик ООО "Стротэкс-консалтинг" (ОГРН 1097746718464)

третьи лица 1- ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 7706092528), 2- ООО "Коллиерз интернешнл" (ИНН 7728150075)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца по первоначальному иску: неявка,

от ответчика по первоначальному иску: Кудряшов С.В. по дов. от 30.12.2021 г.,

от третьих лиц: от 1-го: неявка, от 2-го: Букин А.А. по дов. от 21.09.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АвангардПласт" (субподрядчик) предъявило ООО "Стротэкс-консалтинг" (генподрядчик) иск о взыскании по Договору субподряда от 11.09.2019 г. N 64/19LGN задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 1 586 241,84 руб.

ООО "Стротэкс-консалтинг" (генподрядчик) предъявило ООО "АвангардПласт" (субподрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 24-27), с учетом принятия судом изменения встречного иска (т. 2 л.д. 65-66), о взыскании по Договору субподряда от 11.09.2019 г. N 64/19LGN неустойки по п. 9.2. Договора за просрочку в работе в размере 11 960 707,75 руб. за период с 19.11.2019 г. по 25.02.2021 г. (расчет - т. 2 л.д. 30), гарантийного удержания в размере 500 042,39 руб., итого в размере 12 460 750,14 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.12.2021 г., изготовленным в полном объеме 13.12.2021 г. (т. 2 л.д. 147-149), первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 2-8).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Третье лицо по апелляционную жалобу не поддержало, неявившийся Истец по первоначальному иску уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 33, 35).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению по следующим основаниям.

Условиями заключенного между ООО "АвангардПласт" (субподрядчик) и ООО "Стротэкс-консалтинг" (генподрядчик) Договора субподряда от 11.09.2019 г. N 64/19LGN предусмотрено выполнение работ по устройству витражей офисного здания БЦ "Легин-1" по адресу: г. Москва, ул. Большая Ордынка, д. 40, стр. 5.

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является ПАО Банк "ФК Открытие", который привлек ООО "Коллиерз интернешнл" для осуществления строительного контроля.

Цена Договора согласована равной 11 960 707,75 руб.

Сторонами согласован срок окончания работ: 18.11.2019 г.

Субподрядчик указывает, что выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в Актах о приемке выполненных работ КС-2 от 07.05.2020 г. N 1 на сумму 6 523 131,95 руб. (т. 1 л.д. 57-60), от 10.11.2020 г. N 2 на сумму 3 477 715,76 руб. (т. 1 л.д. 62-64), итого на общую сумму 10 000 847,71 руб.

Акт КС-2 N 1 генподрядчиком подписан.

Акт КС-2 N 2 был направлен субподрядчиком генподрядчику для принятия (подписания) письмом исх. от 24.03.2021 г. б/н (т. 1 л.д. 54), направленным почтовой связью 26.03.2021 г. (т. 1 л.д. 55).

Ранее субподрядчик письмом исх. от 25.09.2020 г. б/н (т. 1 л.д. 124), врученным представителю генподрядчику нарочным, передал последнему исполнительную документацию.

Генподрядчик Акт КС-2 N 2 не подписал.

Генподрядчик письмом исх. от 20.05.2021 г. N LGN_2021/05/10 (т. 1 л.д. 104-105), направленным субподрядчику почтовой связью 24.05.2021 г. (т. 1 л.д. 106-107), сообщил об отказе в подписании Акта КС-2 N 2, указав на отсутствие исполнительной документации, несоответствие заявленных объемов фактическим, наличие недостатков в работе.

Отказ генподрядчика от подписания Акта КС-2 N 2 подлежит признанию необоснованным, поскольку генподрядчик по сути не мотивировал причины отказа, т.к. помимо общих фраз отсутствует индивидуализация несоответствий/ нарушений, в т.ч. не указано, какой исполнительной документации недостает, какие наименования и объемы работ завышены, выполнены ненадлежащим образом, в чем конкретно состоят недостатки.

При этом вышестоящим заказчиком ПАО Банк "ФК Открытие" 19.11.2020 г. подписан Акт о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию (т. 1 л.д. 41-53).

Также вышестоящий заказчик ПАО Банк "ФК Открытие" в письме исх. от 02.09.2021 г. N 01-4-08/34574 (т. 1 л.д. 123) в ответ на письмо подрядчика ООО "АвангардПласт" указал, что объемы работ по устройству витражей офисного здания БЦ "Легин-1" по адресу: г. Москва, ул. Большая Ордынка, д. 40, стр. 5, были приняты им у генподрядчика ООО "Стротэкс-консалтинг" по Акту ввода объекта в гарантийную эксплуатацию от 19.11.2020 г.; при этом генеральным подрядчиком была предоставлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение объемов работ ООО "АвангардПласт".

При этом генподрядчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что он своими силами или силами иного субподрядчика доделывал объемы работы, предусмотренные Договором субподряда от 11.09.2019 г. N 64/19LGN.

Генподрядчик указывает, что после подписания вышестоящим заказчиком Акта от 19.11.2020 г. о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию субподрядчиком остались невыполненными работы по восстановлению фасада после монтажа витражей, окон, наружных дверей.

Данный довод генподрядчика соответствует обстоятельствам дела.

К Акту от 19.11.2020 г. о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию (т. 1 л.д. 41-53) прилагается Перечень дефектов (т. 1 л.д. 49-52), в котором (под N 65) указано: "Восстановление фасада после монтажа витражей, окон, наружных дверей" (т. 1 л.д. 49), а также указан срок устранения данного недостатка: 01.03.2021 г.

В Смете к Договору предусмотрено (под N 55) выполнение подрядчиком работ: "Локальный ремонт фасада после установки изделий" стоимостью 440 100 руб. (т. 1 л.д. 25- оборот).

В односторонний Акт КС-2 N 2 включены (под N 49) работы: "Локальный ремонт фасада после установки изделий" стоимостью 440 100 руб. (т. 1 л.д. 64).

В материалах дела нет доказательств того, когда именно субподрядчик завершил выполнение работ по локальному ремонту фасада после установки изделий.

В материалах дела также нет данных о том, когда сам генподрядчик сдал вышестоящему заказчику результат работ по локальному ремонту фасада.

В то же время в материалах дела нет и доказательств того, что генподрядчик нарушил свое обязательство перед вышестоящим заказчиком, отраженное в Акте от 19.11.2020 г. о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию (т. 1 л.д. 41-53), завершить восстановление фасада после монтажа витражей, окон, наружных дверей до 01.03.2021 г.

При таких обстоятельствах следует презумпция, что и субподрядчиком восстановление фасада после монтажа витражей, окон, наружных дверей было завершено до 01.03.2021 г.

Следовательно, датой завершения указанных работ следует считать дату 01.03.2021 г.

Следовательно, следует считать установленным тот факт, что в ходе фактического выполнения работ договорные (проектные) объемы работ были скорректированы (уменьшены) до объемов, соответствующих стоимости 10 000 847,71 руб. (сумма обоих Актов КС-2), из которых по состоянию на 19.11.2020 г. были выполнены все работы стоимостью 9 560 747,71 руб. (за исключением работ по локальному ремонту фасада после установки изделий стоимостью 440 100 руб., которые были выполнены по состоянию на 01.03.2021 г.).

Генподрядчик в счет оплаты стоимости работ уплатил субподрядчику денежные средства в сумме 8 414 605,87 руб.

Договором (п. 3.16.9, п. 3.16.11) предусмотрено гарантийное удержание генподрядчиком 5% от причитающейся субподрядчику оплаты за работу в течение 2 лет с даты подписания сторонами окончательного акта приемки работ.

Учитывая, что Акт о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию подписан 19.11.2020 г., срок гарантийного удержания не истек.

Гарантийное удержание составляет: по Акту КС-2 N 1 - 326 156 руб., по Акту КС-2 N 2 - 173 885,79 руб., итого 500 041,79 руб.

Итого неоплаченными остались работы стоимостью 1 086 200,05 руб. (10 000 847,71 руб. - 500 041,79 руб. - 8 414 605,87 руб. = 1 086 200,05 руб.).

Тогда как суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о взыскании с генподрядчика в пользу субподрядчика задолженности в размере 1 586 241,84 руб. (10 000 847,71 руб. - 8 414 605,87 руб. = 1 586 241,84 руб.), т.е. без учета права генподрядчика на гарантийное удержание суммы 500 041,79 руб.

Суд первой инстанции правильно указал, что срок возврата гарантийного удержания не наступил.

Однако далее суд первой инстанции указывает, что в связи с этим основания для возврата гарантийного удержания не наступили, ошибочно посчитав, что субподрядчик требует оплаты стоимости работ в сумме, не включающей гарантийного удержания.

Однако по настоящему делу субподрядчик требует взыскать с генподрядчика 100% оплаты за работу, т.е. без учета того, что до истечения гарантийного срока подрядчику причитается только 95% оплаты за работу, а 5% удерживается генподрядчиком.

Таким образом, в части взыскания по первоначальному иску 1 586 241,84 руб. решение подлежит изменению; требования субподрядчика подлежат частичному удовлетворению в размере 1 086 200,05 руб.

При этом требование генподрядчика о взыскании гарантийного удержания в размере 500 042,39 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку соответствующая сумма и так удерживается генподрядчиком (не перечислена им субподрядчику).

Договором (п. 9.2) предусмотрено применение к субподрядчику неустойки за просрочку в работе по ставкам 0,1% (за первые 10 дней просрочки), 0,2% (за последующие 20 дней просрочки), 0,3% (за последующие дни просрочки) от цены Договора за каждый день просрочки.

Генподрядчик требует взыскать с субподрядчика неустойку за просрочку в работе за период с 19.11.2019 г. по 25.02.2021 г. (дата, когда генподрядчик письмом исх. от 20.02.2021 г. N LGN_2021/02/47 (т. 1 л.д. 92-93), направленным почтовой связью 20.02.2021 г. (т. 1 л.д. 94-95), заявил об одностороннем отказе от дальнейшего выполнения Договора).

Расчет неустойки выполнен генподрядчиком неправильно, без учета поэтапного частичного выполнения работ и, соответственно, уменьшения стоимости оставшихся невыполненными работ.

Учитывая, что стоимость выполненных работ составила: по состоянию на 07.05.2020 г. - 6 523 131,95 руб., по состоянию на 19.11.2020 г. - 9 560 747,71 руб., по состоянию на 01.03.2021 г. - 10 000 847,71 руб., базой для начисления неустойки является: с 19.11.2019 г. по 06.05.2020 г. - вся стоимость невыполненных работ 10 000 847,71 руб., с 07.05.2020 г. по 19.11.2020 г. - стоимость оставшихся невыполненными работ 3 477 715,76 руб., с 20.11.2020 г. по 01.03.2021 г. - стоимость оставшихся невыполненными работ 440 100 руб.

Итого размер неустойки составит 6 890 399,04 руб. из расчета:

период просрочки	количество дней в периоде	ставка неустойки	база для начисления неустойки	размер неустойки
с 19.11.2019 г. по 28.11.2019 г. вкл.	10	0,1%	10 000 847,71 руб.	100 008,48 руб.
с 29.11.2019 г. по 18.12.2019 г. вкл.	20	0,2%	10 000 847,71 руб.	400 033,91 руб.
с 19.12.2019 г. по 06.05.2020 г. вкл.	140	0,3%	10 000 847,71 руб.	4 200 356,04 руб.
с 07.05.2020 г. по 19.11.2020 г. вкл.	197	0,3%	3 477 715,76 руб.	2 055 330,01 руб.
с 20.11.2020 г. по 01.03.2021 г. вкл.	102	0,3%	440 100 руб.	134 670,60 руб.
итого 6 890 399,04 руб.

Субподрядчик заявил о снижении неустойки за просрочку в работе на основании ст. 333 ГК РФ (т. 1 л.д. 137-138), и в своих возражениях по встречному иску указал, что соразмерным допущенному нарушению полагает неустойку в размере 557 565,60 руб. (т. 2 л.д. 98).

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным заявление субподрядчика о применении ст. 333 ГК РФ.

Договорные ставки (0,1% за первые 10 дней просрочки, 0,2% за следующие 20 дней просрочки, 0,3% начиная с 31-го дня просрочки) превышают обычно применяемые в деловом обороте ставки неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При этом следует учитывать отпадение стимулирующей функции неустойки (способствовать исполнению обязательства), поскольку субподрядчик хотя и с просрочкой, но в итоге выполнил весь объем работ.

Также следует учитывать, что просроченное обязательство по выполнению работ не является денежным, а также отсутствие в материалах дела доказательств причинения генподрядчику вследствие допущенной просрочки убытков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что соразмерным допущенному нарушению обязательства применение к субподрядчику неустойки за просрочку в работе, начисленной исходя из двойной ставки Банка России, действующей в период просрочки, что составит 754 235,88 руб. из расчета:

период просрочки	количество дней в периоде	ставка ЦБ РФ	кол-во дней в году	база для начисления неустойки	размер неустойки
с 19.11.2019 г. по 15.12.2019 г. вкл.	27	6,5%	365	10 000 847,71 руб.	48 086,27 руб.
с 16.12.2019 г. по 31.12.2019 г. вкл.	16	6,25%	365	10 000 847,71 руб.	27 399,58 руб.
с 01.01.2020 г. по 09.02.2020 г. вкл.	40	6,25%	366	10 000 847,71 руб.	68 311,80 руб.
с 10.02.2020 г. по 26.04.2020 г. вкл.	77	6%	366	10 000 847,71 руб.	126 240,21 руб.
с 27.04.2020 г. по 07.05.2020 г. вкл.	11	5,5%	366	10 000 847,71 руб.	16 531,46 руб.
с 08.05.2020 г. по 21.06.2020 г.	45	5,5%	366	3 477 715,76 руб.	23 517,34 руб.
с 22.06.2020 г. по 26.07.2020 г.	35	4,5%	366	3 477 715,76 руб.	14 965,58 руб.
с 27.07.2020 г. по 19.11.2020 г.	116	4,25%	366	3 477 715,76 руб.	46 844,64 руб.
с 20.11.2020 г. по 31.12.2021 Г.	42	4.25%	366	440 100 руб.	2 146,39 руб.
с 01.01.2021 г. по 01.03.2021 г.	60		365	440 100 руб.	3 074,67 руб.
377 117,94 руб.
377 117,94 руб. х 2 = 754 235,88 руб.

Итого с генподрядчика в пользу субподрядчика подлежит взысканию долг в размере 1 086 200,05 руб., с субподрядчика в пользу генподрядчика подлежит взысканию неустойка в размере 754 235,88 руб.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально требованиям, признанными обоснованными:

- по первоначальному иску, который удовлетворен на 68,48%, уплаченная при подаче иска госпошлина в размере 28 862 руб. (т. 1 л.д. 13) подлежит отнесению на генподрядчика в размере 19 765 руб.;

- по встречному иску, который удовлетворен на 55,30% (без учета снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ), уплаченная при подаче иска госпошлина в размере 85 646 руб. (т. 2 л.д. 28) подлежит отнесению на субподрядчика в размере 47 362 руб.

По результатам зачета с генподрядчика в пользу субподрядчика подлежит взысканию основной долг в размере 304 367,17 руб. из расчета: (1 086 200,05 руб. + 19 765 руб.) - (754 235,88 руб. + 47 362 руб.) = 304 367,17 руб.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2021 г. по делу N А40-138006/2021 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта следующим образом.

Взыскать с ООО "Стротэкс-консалтинг" в пользу ООО "АвангардПласт" основной долг в размере 1 086 200,05 руб., возмещение расходов по госпошлине в размере в размере 19 765 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО "АвангардПласт" в пользу ООО "Стротэкс-консалтинг" неустойку в размере 754 235,88 руб., возмещение расходов по госпошлине в размере в размере 47 362 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований.

По результатам зачета взыскать с ООО "Стротэкс-консалтинг" в пользу ООО "АвангардПласт" основной долг в размере 304 367,17 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Семикина О.Н.