Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2022 г. N 08АП-15549/21 по делу N А46-10605/2020

город Омск

01 марта 2022 г.

Дело N А46-10605/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15549/2021) общества с ограниченной ответственностью СК "Фордевинд" на решение от 22.11.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10605/2020 (судья Баландин В.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Фордевинд" (ИНН 5503174732, ОГРН 1175543018210) к индивидуальному предпринимателю Швецову Олегу Владимировичу (ИНН 550200824508, ОГРН 304550133400295) о взыскании 314 500 руб., и по встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя Швецова Олега Владимировича к обществу с ограниченной ответственностью СК "Фордевинд" о взыскании убытков в размере 80 250 руб., неустойки в размере 307 855 руб. 64 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" (ИНН 5503133782, ОГРН 1155543019323), общества с ограниченной ответственностью "Метромолл Комплекс" (ИНН 5507257186, ОГРН 1175543030464),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью СК "Фордевинд" - Кожейкина С.И. по доверенности от 09.08.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Метромолл Комплекс" - Кучеренко И.А. по доверенности от 12.01.2022,

от индивидуального предпринимателя Швецова Олега Владимировича - Кучеренко И.А. по доверенности от 12.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Фордевинд" (далее - истец, ООО СК "Фордевинд") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Швецову Олегу Владимировичу (далее - ответчик, ИП Швецов О.В.) о взыскании задолженности по договору подряда от 08.04.2019 N 1/Ф в размере 303 571 руб. 48 коп., пени в размере 10 928 руб. 57 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами до момента фактического исполнения обязательства, исходя из ключевой ставки Банка России.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ИП Швецов О.В. предъявил встречное исковое заявление о взыскании с ООО СК "Фордевинд" восстановительных расходов в размере 80 250 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда в размере 307 855 руб. 64 коп., которое принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском (определение от 06.08.2020).

Определением от 01.09.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ресурс" (далее - ООО "ресурс"), общество с ограниченной ответственностью "Метромолл Комплекс" (далее - ООО "Метромолл Комплекс").

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, на основании статьи 49 АПК РФ истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, просил взыскать задолженность по оплате работ в размере 303 571 руб. 48 коп., договорную неустойку по ставке 0,1% в размере 59 600 руб., в том числе: 48 671 руб. 43 коп. за период с 18.01.2020 по 30.04.2020; 10 928 руб. 57 коп. за период с 01.05.2020 по 05.06.2020, а также неустойку по ставке 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, начиная с 06.06.2020 и до момента фактического погашения долга.

Решением от 22.11.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10605/2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, по встречному иску с ООО СК "Фордевинд" в пользу предпринимателя взысканы убытки в сумме 45 738 руб., а также судебные расходы по оплате услуг эксперта в сумме 27 946 руб. 23 коп. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 268 руб. В остальной части иска отказано. С ООО СК "Фордевинд" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в размере 973 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК "Фордевинд" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы с учётом поступивших дополнений, истец указывает, что заключение эксперта АНО ЦРЭ "ЛэИ" является недостоверным и ненадлежащим доказательством. Судом первой инстанции не дана оценка доводам ООО СК "Фордевинд" о том, что экспертом допущены существенные нарушения, которые привели к неправильным (ложным) выводам. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств о состоянии результата работ в момент его передачи заказчику. по мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что объект, на котором выполнялись работы, является постоянно эксплуатируемым (торговый центр "Метромолл" по ул.70 лет Октября, д.26 в г.Омске). При этом, смонтированный подрядчиком фасад претерпевает постоянные вмешательства: на фасаде происходит монтаж/демонтаж знаково-информационных систем и наружных рекламных конструкций; на панелях фасада смонтированы не предусмотренные проектной документации наружные светильники. Эксплуатация объекта не приостанавливалась и при производстве судебной экспертизы. Соответственно, для вывода об исполнении подрядчиком своих обязательств надлежащим или ненадлежащим образом необходимо определить исходное качество результата работ в момент их передачи заказчику. Спорные работы по монтажу системы навесного фасада приняты у подрядчика заказчиком без возражений путём подписания актов по форме КС-2 и КС-3, по спорным работам без замечаний также подписаны акты освидетельствования скрытых работ. Кроме того, в материалах дела имеются доказательства неправильной эксплуатации навесного фасада путём несанкционированного вмешательства в систему. Также суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ООО СК "Фордевинд" об истребовании доказательств, относящихся к обстоятельствам неправильной эксплуатации заказчиком результата работ. Как следует из содержания обжалуемого решения, суд первой инстанции отказал во взыскании с ИП Швецова О.В. договорной неустойки исключительно в связи с выводом суда о превышении стоимости устранения недостатков работ над размером долга по оплате работ. Между тем, поскольку данный вывод не основан на допустимых доказательствах, суд отказал во взыскании неустойки необоснованно, кроме того, не рассмотрел требование о взыскании неустойки по день фактической оплаты.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2022 рассмотрение апелляционной жалобы по ходатайству истца в связи с невозможностью участия в судебном заседания отложено на 21.02.2022.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и об истребовании доказательств.

Представитель ответчика и третьего лица просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица ООО "Ресурс" в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ.

ООО СК "Фордевинд" заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, проведение которой просит поручить специалистам ООО "АбсолютЭксперт" Лось Марине Геннадьевне или Матюшевскому Петру Ольгердовичу, для разрешения вопросов:

- соответствует ли качество выполненных ООО СК "Фордевинд" работ, поименованных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договора подряда от 08.04.2019 N 1/Ф? Если нет, то каков объём и стоимость некачественно выполненных работ?

- носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ? Какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ?

- какова причина обрыва композитных панелей навесного фасада, произошедшего 08.04.2020 на объекте "Торговый центр по ул. 70 лет Октября, д.26 в КАО г.Омска"? Какова стоимость работ по устранению последствий данного обрыва композитных панелей?

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В материалы дела представлено экспертное заключение АНО ЦРЭ "ЛэИ" N 063.03-21/СТ/С (т.3,л.д. 39-146).

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствие в его тексте исследовательской части, её неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определённого вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, очевидной необоснованности методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне её развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Апелляционный суд не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела, поскольку не установил предусмотренных названой нормой оснований.

Несогласие истца с выводами эксперта не является самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и на основании этих доказательств принимает решение.

Применительно к положениям статьи 66 АПК РФ, исходя из предмета и основания исковых требований, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств, полагая, что указанные истцом в ходатайстве документы (разрешения на установку и эксплуатацию наружных рекламных конструкций, актов выполненных работ на монтаж рекламных конструкций и знаково-информационных систем, копий эскизов с указанием способа крепления) выходят за круг существенных для дела обстоятельств, подлежащих установлению.

Рассмотрев материалы дела, заслушав в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил, 08.04.2019 между ИП Швецовым О.В. (заказчик), ООО "Ресурс" (генподрядчик) и ООО СК "Фордевинд" (подрядчик) заключен договор подряда N 1/Ф (т.1,л.д. 82-88) на выполнение комплекса работ на объекте "Торговый центр и офисы коммерческих организаций по ул. Конева 14/2 в КАО г. Омска" по устройству навесного фасада, в том числе:

- разработка ПНР,

- установка и разборка лесов,

- монтаж м/к подосновы из оцинковаого профиля толщиной 1,2 мм,

- укладка и крепление утеплителя,

- укладка и крепление ветрозащитной пленки;

- изготовление панелей из композитных материалов,

- монтаж и закрепление композитных панелей на каркас,

- устройство противопожарных отсечек из огнестойкого утеплителя вокруг оконных и дверных проемов,

- установка оконных и дверных откосов (отливов) из крашенного оцинкованного металла.

Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1. в точном соответствии с утверждённой заказчиком в производство работ проектной документацией. Выполнение работ производиться поэтапно, по мере готовности участков фасада. Этапом считается отдельный участок фасада, готовый к производству работ и переданный генподрядчиком подрядчику по акту приёма - передачи с участием уполномоченного представителя заказчика, в котором указывается площадь передаваемого участка с учётом вычитания площадей всех проемов (оконных, дверных, витражей, арок и других). Площадь откосов, отливов, противопожарных отсечек к расчёту общей площади не принимаются. На основании акта приёма-передачи площади отдельного этапа, стороны составляют Приложение к настоящему договору, в котором указывается стоимость и сроки выполнения работ по данному этапу. При изменении расчетной площади поверхности фасада в процессе производства работ, стороны корректируют дополнительным соглашением с внесением необходимых поправок. Подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии с проектной документацией, требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и иными действующими федеральными законами и нормативными правовыми актами, а также нормативными документами в области строительства, действующими на территории Российской Федерации.

Стоимость работ является договорной и определяется в размере:

- 1450,00 руб. за все работы за 1 кв.м. фасада при изготовлении кассет с загибом листового композитного материала в виде короба по периметру кассеты.

В указанную стоимость работ входит необходимое оборудование, доставка, сборка, разборка лесов, подъемников, погрузо-разгрузочные работы. Основные необходимые для работ материалы (металлокаркас, утеплитель, композитный листовой материал, изделие из крашенного оцинкованной стали (отливы, откосы) приобретаются заказчиком самостоятельно и передаются подрядчику в производство работ как давальческие по акту приёма - передачи с оформлением необходимых бухгалтерских документов.

Стоимость работ по монтажу откосов, отливов, пожарных отсечек составляет 200,00 руб. за 1 погонный метр монтажа.

Заказчик оплачивает предоставленные подрядчиком и согласованные заказчиком счёта на оплату необходимых для производства работ расходных материалов, в счёт выполненных подрядчиком работ с последующим удержанием оплаченных средств из выполнения подрядчика в текущем месяце. Оплата за выполненные подрядчиком работы и стоимость генподрядных услуг производится после подписания акта приемки выполненных работ после завершения каждого этапа, согласно приложению N 1 к настоящему договору.

Сроки начала и окончания работ по календарному этапу определяются в Приложении N 1 на каждый этап (захватку), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с Приложением N 1 к договору сроки выполнения работ по 1 этапу: с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приёма-передачи не позднее 08.04.2019, окончание работ - 08.05.2019.

Согласно Приложению N 2 к договору сроки выполнения работ по 2 этапу:

с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приёма-передачи не позднее 10.05.2019, окончание работ - 10.06.2019.

Согласно приложению N 3 к договору сроки выполнения работ по 3 этапу:

с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приёма-передачи не позднее 10.06.2019, окончание работ - 10.07.2019.

Заказчик приступает к приемке работ в течение трёх дней после получения сообщения подрядчика об их готовности к сдаче. Приёмка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания. Сдача выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком осуществляется по формам КС-2, КС-3. В случае мотивированного отказа от принятия работ и подписания актов КС-2 заказчик обязан направить подрядчику в течение пяти дней перечень замечаний по выполненным работам с указанием необходимых доработок. При этом работы считаются не выполненными до момента устранения всех замечаний. Подрядчик предоставляет генподрядчику проверенные службами заказчика акты КС-2, с обязательным наличием исполнительной документации на предъявляемые к приёмке виды работ, не позднее 10 дней после окончания выполнения работ. При отсутствии у заказчика претензий по работам, предъявляемым к приёмке, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в полном объёме. При сдаче работ подрядчик обязан сообщить заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результатов работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований. При сдаче работ подрядчик обязан передать заказчику всю исполнительную документацию на, предъявляемые результаты работ. В отношении результата работ/материалов по настоящему договору устанавливается гарантийный срок в 60 месяцев, который начинает действовать с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, вызванные результатом выполненных работ, препятствующие эксплуатации объекта, подрядчик обязан их устранить за свой счёт в течение десяти дней, гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядков и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее трёх дней со дня получения письменного извещения.

Заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы пени в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. Подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание обусловленных договором работ позже установленного срока по вине подрядчика - штраф в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки (пункты 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 6.1, 6.2, 9.2, 9.3 договора).

В подтверждение выполнения работ представлены:

- акт о приёмке выполненных работ от 24.07.2019 N 1 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.07.2019 (форма КС-3) на сумму 758 120,50 руб.;

- акт о приёмке выполненных работ от 24.07.2019 N 1 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 24.07.2019 N 1 (форма КС-3) на сумму 21 630 руб.;

- акт о приёмке выполненных работ от 14.10.2019 N 2 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 14.10.2019 N 2 (форма КС-3) на сумму 865 654 руб.;

- акт о приёмке выполненных работ от 09.12.2019 N 2 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2019 N 2 (форма КС-3) на сумму 3 380 руб.;

- акт о приёмке выполненных работ от 26.12.2019 N 3 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 26.12.2019 N 3 (форма КС-3) на сумму 817 921,25 руб.

Общая стоимость выполненных подрядчиком работ составила 2 466 705,75 руб.

Заказчиком произведена оплата работ на сумму 2 163 134,27 руб., что подтверждается платёжными поручениями от 07.08.2019 N 386 на сумму 500 000 руб., от 08.08.2019 N 387 на сумму 240 762,97 руб., от 30.10.2019 N 428 на сумму 700 000 руб., от 18.11.2019 N 492 на сумму 122 371,30 руб., от 04.02.2020 N 29 на сумму 300 000 руб., от 17.02.2020 N 47 на сумму 150 000 руб., от 04.03.2020 N 72 на сумму 150 000 руб. (т.1,л.д. 40-46).

С учетом оплаты задолженность за выполненные работы составила по расчету истца 303 571 руб. 48 коп., с требованием о взыскании которой, неустойки за просрочку оплаты истец обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование встречных исковых требований ИП Швецовым О.В. указано, что 08.04.2020 на фасаде здания торгового центра произошел обрыв нескольких композитных панелей, еще несколько панелей под воздействием ветра были смещены со штатных мест.

09.04.2020 подрядчику в соответствии с пунктом 6.2. договора направлено извещение о необходимости направления представителя ООО СК "Фордевинд" для составления акта, фиксирующего дефекты и согласования сроков их устранения.

Одновременно в данном письме заказчик указал на необходимость привести нарушенную фасадную конструкцию в первоначальный вид в сроки, установленные пунктом 6.2. договора.

Акт был составлен в отсутствие представителя ООО СК "Фордевинд", работы по восстановлению фасада подрядчиком не выполнены.

В связи с этим восстановительные работы заказчик произвел за свой счёт.

Как указывает истец по встречному исковому заявлению, размер убытков составил 80 250 руб.

Также полагает, что, поскольку подрядчик согласно актам о приёмке выполненных работ формы КС-2 выполнил работы с нарушением сроков, установленных договором, с ответчика по встречному иску подлежит взысканию неустойка в размере 307 855 руб. 64 коп.

Отказ в удовлетворении первоначальных исковых требований и частичное удовлетворение требований встречного иска послужил основанием для обращения истца в суд с апелляционной жалобой, рассмотрев которую, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, заказчиком приняты работы, выполненные подрядчиком, путём подписания актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2:

по 1 этапу работ - 24.07.2019 N 1, по 2 этапу работ - 14.10.2019 N 2, по 3 этапу работ - 09.12.2019 N 2, от 26.12.2019 N 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 24.07.2019 N 1, от 09.12.2019 N 2, от 14.10.2019 N 2, от 26.12.2019 N 3 (т.1, л.д.

97-105),

Между тем наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объёму, стоимости и качеству работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации N 51).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Распространяя свое действие на период после приёмки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Ответчиком в материалы дела представлен акт осмотра, которым зафиксирован факт повреждения фасада строительного объекта от 08.04.2020, подписанный представителями ИП Швецова О.В. и ООО "Метромолл Комплекс".

Определением от 18.02.2021 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО ЦРЭ "ЛэИ" Миненкову В.А. и/или Фендрих О.Е. и/или Кошкиной Т.П.

Согласно заключению эксперта подрядчиком допущено несоответствие выполненных работ техническим нормам и правилам, установленным для данного вида работ, а также несоответствие качества выполненных работ условиям договора подряда от 08.04.2019 N 1/Ф.

Обрыв композитных панелей навесного фасада, произошедший 08.04.2020,
на объекте Торговый центр и офисы коммерческих организаций по ул. Конева, 14/2
в КАО г. Омска, произошёл по причинам отступлений от проектной документации шифр 13-2014-АР2 при выполнении работ по монтажу системы навесного вентилируемого фасада, а также нарушения рекомендаций производителя панелей алюминиевых композитных (АКП) Sibalux РФ.

Данный ввод эксперта основан на следующем.

Так, на углах здания по осям 19/А и 20/А выявлено отклонение от проектных значений мест расположения и количество направляющих профилей. Также при облицовке фасада кассетами были использованы кассеты, отличающиеся по конфигурациям от проектной документации шифр 13-2014-АР2. Плоскости фасадов 2-19/А и 19-20, 20-26/А и 19-20 образуют в плане тупой угол. В проектной документации каждый угол здания при облицовке вент фасадом по осям 19/А и 20/А сформирован двумя плоскими фасадными кассетами, под каждый вертикальный ряд кассет предусмотрено два вертикальных профиля КПГШ - 60х81. Фактическое расположение направляющих профилей на углах здания по оси 19/А и 20/А - три направляющих вместо четырёх, предусмотренных проектной документацией.

На момент проведения осмотра в углах здания по осям 19/А и 20/А смонтирована по одной угловой фасадной кассете в каждом ряду вместо двух плоских предусмотренных в проектной документации.

По оси 19/А для обеспечения жесткости в фактически смонтированных кассетах предусмотрен усилитель кассеты, расположенный в верхнем углу, в нижнем углу усилитель кассеты отсутствует. Нижний край верхней кассеты на углу по оси 19/А выгнут относительно нижних кассет. Крепление усилителя кассеты в верхней части выполнено только к одной из усиливаемых сторон на одну заклепку вместо четырёх. Данные дефекты лишают кассеты необходимой жесткости, о чём свидетельствуют выявленные повреждения (трещины, деформации).

Фактическое количество креплений кассет в местах повреждений на углах здания по осям 19/А и 20/А на фасаде по оси 9/А-Б меньше рекомендованного производителем смонтированных кассет Sibalux РФ, 4х0,4 мм.

В местах повреждений на углах здания по осям 19/А и 20/А на фасаде по оси 9/А-Б отсутствуют элементы усиления кассет рекомендованных производителем в средней части по высоте.

Согласно локальному сметному расчёту N 02-01-03 стоимость работ по устранению последствий обрыва композитных панелей составит в ценах 2 квартала 2020 года 45 738 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

По смыслу закона экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Оценив заключение эксперта АНО ЦРЭ "ЛэИ" N 063.03-21/СТ/С, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для сомнений в полноте проведённых исследований и однозначности сделанных выводов на поставленные вопросы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Приведённые в апелляционной жалобы истца доводы сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения, но не свидетельствуют о наличии в выводах эксперта противоречий, неоднозначного толкования, равно как и не указывают на допущенные процессуальные нарушения при назначении экспертизы.

Относительно доводов истца о том, что при осмотре здания экспертом не проводилось вскрытие всего фасада, ООО СК "Фордевинд" как подрядчик не было приглашено экспертом на осмотр, судом отмечается, что эксперт самостоятельно определяет порядок проведения исследования.

В данном случае в заключении отражены результаты фотофиксации приведённых и описанных нарушений в процессе непосредственного исследования объекта.

При этом, в заключении отмечено, что качество выполненных ООО СК "Фордевинд" на момент проведения экспертизы оценить в полном объёме не представляется возможным в связи с тем, что на момент осмотра работы по монтажу навесного вентилируемого фасада завершены в полном объёме. Часть работ является скрытыми работам, контроль за выполнением которых не может проведён после выполнения других работ, без демонтажа закрывающих их конструкций. Также оценка качества работ не может быть проведена в полном объёме по причине ограничения доступа к конструкциям. Осмотру доступны смонтированные композитные навесные кассеты вентилируемого фасада. В ходе экспертизы проведён осмотр всей плоскости здания.

Данные результаты натурного осмотра позволили эксперту сделать вывод о том, что работы подрядчиком выполнены с недостатками.

Само по себе проведение осмотра объекта экспертом без участия подрядчика не опровергает достоверности экспертного заключения.

Как указывает истец, выводы эксперта о причинах отрыва кассет на спорном навесном фасаде сделаны без исследования фактов и последствий несанкционированного вмешательства в систему фасада (монтаж светильников, монтаж рекламных конструкций и ЗИС) и являются недостоверными.

Действительно, как следует из рабочей документации шифр 13-2014- АР2, крепление элементов непосредственно к элементам облицовки не допускается.

Между тем в заключении экспертом сделан однозначный вывод о том, что обрыв панелей навесного фасада произошёл по причинам отступлений от проектной документации при выполнении работ по монтажу системы навесного вентилируемого фасада.

По вопросу о причинах повреждения фасада эксперт указал, что деформации, повреждения и обрыв фасадных кассет, креплений кассет при допущенных нарушениях возможны уже при нормативных значениях ветровой нагрузки, и наиболее вероятны при сильном порывистом ветре, зафиксированном 07 и 08 апреля 2020.

Как следует из ведомости дефектов, конфигурация и количество панелей не соответствует проектной документации, не соответствует условиям договора подряда. Количество креплений, отсутствие элементов усиления панелей не соответствует рекомендациям производителя панелей, места расположения и количество профиля не соответствует проектной документации, отклонения размеров зазоров между панелями превышают проектные значения.

Из фотографий, приведённых в заключении, следует, что светильник смонтирован на одной угловой кассете (четвертая кассета по счету сверху).

Доказательств возникновения дефектов на иных кассетах по причинам, не зависящим от подрядчика, истцом не приведено.

В разделе 6.3. СТО НОСТРОЙ 2.14.67-2012 "Навесные фасадные системы с воздушным зазором. Работы по устройству. Общие требования к производству и контролю работ" установлены условия допустимости монтажа на панели навесного фасада дополнительных элементов.

Так, навеска дополнительных элементов на подконструкцию НФС допускается только при предварительной проработке технических решений в рамках проекта, подтверждении несущей способности подконструкции и подтверждении отсутствия негативного влияния дополнительных элементов на работу и эксплуатационные характеристики НФС.

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка работ по монтажу сборных конструкций, не мог не знать о недопустимости монтажа на объекте заказчика дополнительных элементов фасада, с учётом технических характеристик объекта и учитывая требования безопасности эксплуатации объекта - торгового центра.

При этом рабочей документацией шифр 13-2014- АР2 указано на допустимую нагрузку на фасадный анкер.

Следовательно, подрядчик обязан был предупредить заказчика о возможных последствиях установки дополнительных элементов при тех фактических обстоятельствах, которые имели место и были известны и должны были быть известны подрядчику, и на то, что превышение допустимой нагрузки может привести к негативным последствиям для заказчика, который, в свою очередь, не является профессионалом на рынке строительных работ.

Таким образом, монтаж светильников сам по себе не исключает наличие указанных экспертом дефектов и допущенных подрядчиком отступлений, которые названы экспертом в качестве причин частичного разрушения фасада.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать, что указанные в заключении выводы являются необоснованными.

В отношении довода подателя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в истребовании доказательств, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из приведённой нормы следует, что истребование доказательства является правом, а не обязанностью суда, а разрешение данного вопроса осуществляется судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учётом необходимости и значимости данного доказательства для разрешения рассматриваемого спора.

В настоящем случае установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора, возможно на основании представленных в дело документов, а заявленные к истребованию документы не направлены на выяснение значимых для дела обстоятельств, поэтому в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств судом первой инстанции отказано процессуально обоснованно.

Таким образом, с учётом выводов экспертного заключения, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о доказанности факта выполнения истцом работ с недостками.

Обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счёт недостатки переданного заказчику объекта.

Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчёта итогового платежа заказчика путём уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

По смыслу статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Как указано в экспертном заключении, стоимость работ по устранению некачественно выполненных работ составляет 523 627 руб. (л.д 94 экспертного заключения).

Поэтому суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что требование истца об оплате задолженности по оплате работ в размере 303 571 руб. 48 коп. удовлетворению не подлежит, поскольку определенная экспертом стоимость устранения недостатков превышает указанную сумму.

Поскольку в удовлетворении исковых требований о взыскании долга судом отказано, акцессорные требования о взыскании неустойки правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Как указывает истец по встречному исковому заявлению, размер ущерба, причинённого заказчику неисполнением подрядчиком принятых на себя обязательств, составил 80 250 руб.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда

Пунктом 6.2 договора предусмотрена обязанность подрядчика устранить дефекты, обнаруженные в период гарантийной эксплуатации объекта, и вызванные результатом выполненных работ, препятствующие эксплуатации объекта, в течение 10 дней.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учётом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В настоящем случае размер убытков (расходов на устранение последствий обрыва композитных панелей) определён судом на основании экспертного заключения.

В связи с чем, встречные исковые удовлетворены в сумме 45 738 руб.

Также истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки в размере 307 855 руб. 64 коп

Согласно пункту 9.3 договора подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание установленных договором работ позже установленного срока по вине подрядчика штраф в размере 0,1 % от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Пунктом 3.1 договора установлено, что сроки начала и окончания работ по календарному плану определяются в Приложении N 1 на каждый этап (захватку), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Как следует из Приложения N 1 к договору, сроки выполнения работ по 1 этапу: с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приёма-передачи не позднее 08.04.2019 по 08.05.2019; согласно Приложению N 2 к договору, сроки выполнения работ по 2 этапу: с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приема-передачи не позднее 10.05.2019 по 10.06.2019; по смыслу Приложения N 3 к договору, сроки выполнения работ по 3 этапу: с момента передачи фасада генподрядчиком подрядчику по акту приёма-передачи не позднее 10.06.2019 по 10.07.2019.

Указывая, что сторонами не согласовано, в каком объёме и в какие сроки должны быть выполнены те или иные виды работ, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку выполнения работ.

Выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска в полном объеме не являются предметом апелляционного обжалования. Поэтому не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования по собственной инициативе (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при её рассмотрении, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.11.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10605/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин