Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2022 г. N 12АП-10719/21 по делу N А12-29931/2020

г. Саратов

03 марта 2022 г.

Дело N А12-29931/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" марта 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравцовой А.Д.,

при участии в судебном заседании:

-представителя ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" - Колесник А.В., действующей на основании доверенности от 10.01.2022, Хабибулина А.М., действующего на основании доверенности от 10.01.2022;

-представителя ЗАО "Волгоградвторресурсы" - Черных С.Б., действующего на основании доверенности от 24.01.2022.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Волгоградвторресурсы" на решение арбитражного суда Волгоградской области от 11 октября 2021 года по делу N А12-29931/2020, по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Волгоградвторресурсы" (ИНН 3445036247, ОГРН 1023403851492) к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (ИНН 3445045202, ОГРН 1023403844441) о признании незаконными действий, направленных на прекращение поставки газа,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (ИНН 3445045202, ОГРН 1023403844441) к закрытого акционерного общества "Волгоградвторресурсы" (ИНН 3445036247, ОГРН 1023403851492) о взыскании 242553 руб. 70 коп. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Волгоградвторресурсы" (далее - ЗАО "Волгоградвторресурсы") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград") о признании незаконными действий, направленных на прекращении поставки газа.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" обратилось с арбитражный суд Волгоградской области с встречным исковым заявлениям к ЗАО "Волгоградвторресурсы" о взыскании 242553 руб. 70 коп. задолженности за сентябрь, октябрь 2020 г. по договору поставки газа N 09-5-47908/18Б от 25.07.2017 г.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил сумму иска до 396757 руб. 04 коп. договорной задолженности за указанный временной период.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11 октября 2021 года по делу N А12-29931/2020 в первоначальном иске отказано.

Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

С ЗАО "Волгоградвторресурсы" в пользу ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" взыскано 396757 руб. 04 коп. задолженности за сентябрь, октябрь 2020 г. по договору поставки газа N 09-5-47908/18Б от 25.07.2017 г., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7851 руб.

С ЗАО "Волгоградвторресурсы" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3084 руб.

ЗАО "Волгоградвторресурсы" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт в отменить по основаниям, изложенным в жалобе, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" отказать, требования ЗАО "Волгоградвторресурсы" удовлетворить в полном объеме.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

От ЗАО "Волгоградвторресурсы", ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" предоставлены письменные пояснения в порядке 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменных пояснений сторон, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" и ЗАО "Волгоградвторресурсы" заключен договор поставки газа N 09-5-47908/18Б от 25.07.2017 г. (далее - договор), по условиям п. 2.1 которого, стороны обязуются: поставщик - в период с 01.01.2018 г. по 31.12.2022 г. поставлять газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, цена которого является государственно регулируемой, а покупатель - принимать и оплачивать газ.

Применительно к ч. 2 ст. 548 ПС РФ, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 541 ГК РФ установлено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

По правилам п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В пункте 4.3 договора стороны установили, что количество поставляемого газа (объем) определяется по данным узлов учета газа (далее - УУГ) поставщика, установленных на распределительных газопроводах. При неисправности или отсутствии УУГ поставщика количество поставляемого газа определяется по данным УУГ покупателя. По условиям п.п. 4.20, 4.21 договоров, поставщик не позднее 3-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, составляет акт приемки-передачи газа, который направляется покупателю. В случае непредставления покупателем поставщику подписанного акта приема-передачи газа в течение 5 дней с момента его получения или немотивированного отказа от его подписания, акт считается принятым покупателем на условиях, указанных в нем. Цена и порядок расчетов за поставленный газ урегулированы сторонами в разделе 5 договора.

Факт получения в спорный период коммунального ресурса надлежащего качества ЗАО "Волгоградвторресурсы" не оспаривался. На наличие доказательств, свидетельствующих о том, что данный коммунальный ресурс был поставлен ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" с нарушением требований ГОСТа, а равно с нарушением условий договора, ЗАО "Волгоградвторресурсы" не ссылался и таких доказательств не представил.

Заявленные требования ЗАО "Волгоградвторресурсы" обосновал неправомерностью действий по направлению в его адрес со стороны ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" уведомления N ОТК-Ю-0002073/07 от 12.11.2020 г. о полном прекращении поставки газа с 11 час. 00 мин. 27.11.2020 г. по объекту газопотребления - котельная производственного участка по адресу, г. Волгоград, ул. Карьерная, 20 по причине неисполнения/ненадлежащего исполнения договорных обязательств по оплате поставленного газа.

Пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрена возможность прекращения или ограничения подачи энергии (поставки газа) в случае ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств по договору, в том числе и в случаях неоплаты потребленной абонентами энергии. Согласно подпункта "е" пункта 2 Правил ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2016 г. N 1245 (ред. от 10.04.2020 г.), основаниями для полного ограничения подачи (поставки) и отбора газа является полное или частичное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате поставляемого газа и (или) услуг по его транспортировке в установленный срок, допущенное потребителем более 3 раз в течение 12 месяцев.

ЗАО "Волгоградвторресурсы" ссылается на отсутствие оснований, предусмотренных подпунктом "е" пункта 2 Правил ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2016 г. N 1245 (ред. от 10.04.2020 г.), для направления ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" уведомления N ОТК-Ю-0002073/07 от 12.11.2020 г. о полном прекращении поставки газа.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162, поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

По условиям п. 3.3 договора, поставщик имеет право ограничить и/или полностью прекратить поставку газа покупателю в соответствии с п. 34 Правил поставки газа (по факту неисполнения либо ненадлежащего исполнения покупателем денежных обязательств перед поставщиком за два и более периода оплаты подряд, предусмотренных договором).

Решение об ограничении или прекращении поставки газа принимается поставщиком в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и действует до устранения обстоятельств, явившихся основанием для его принятия. Поставщик направляет покупателю письменное уведомление об изменении режима газоснабжения.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном названным Кодексом. Защита нарушенных или оспариваемых прав путем признания незаконными действий (бездействия) осуществляется по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующей рассмотрение дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц.

Фактически ЗАО "Волгоградвторресурсы" оспаривает действия ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", совершенные в рамках гражданско-правового договора, сторонами которого являются равные участники гражданских правоотношений.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены способы защиты гражданских прав. Избранный истцом способ защиты своего нарушенного права, должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Если требование о признании незаконными действий коммерческой организации (связанных с ненадлежащим исполнением обязательств) по существу является иском о присуждении к исполнению обязанности в натуре либо о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, или пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, его необходимо рассматривать как исковое требование, вытекающее из обязательственных правоотношений. В этом случае вопрос о законности или незаконности действий коммерческой организации может быть исследован судом лишь при рассмотрении конкретного имущественного спора, вытекающего из неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Судом принят к производству встречный иск ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" к ЗАО "Волгоградвторресурсы" о взыскании 242553 руб. 70 коп. задолженности за сентябрь, октябрь 2020 г. по договору, для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Оспаривая встречные исковые требования, ЗАО "Волгоградвторресурсы" в своем отзыве ссылается на существующие между сторонами разногласия по объемам потребления природного газа в сентябре, октябре 2020 г., основанием для которых послужили данные используемого ЗАО "Волгоградвторресурсы" электронного корректора СПГ-742 (далее - корректор), который в период с 19.09.2020 г. по 09.10.2020 г. фиксировал значительное увеличение расхода рабочего объема газа. В итоге, за указанный период существуют расхождения между показаниями механического счетчика и показаниями механического счетчика в корректоре.

Указанное несоответствие показаний, по мнению ЗАО "Волгоградвторресурсы", свидетельствует о том, что в режиме настроек корректора заложены параметры, способствующие возникновению таких ситуаций.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" данный факт оценивается как наличие нештатной ситуации, при которой корректор штатно отработал нештатные ситуации, подставив вместо измеренных договорные значения, что привело к несоответствию объемов.

В процессе рассмотрения дела судом была назначена экспертиза, по результатам которой установлено, что на корпусе корректора механических, термических и иных следов воздействия не имеется. Дефекты кабельной линии импульсов, которые ведут к искажению сигнала, не установлены. Установлен дефект места соединения кабельной линии импульсов с кабелем, идущим от датчика импульсов счетчика газового RVG-G100 с кабелем МКЭШ 4х0,35, идущего к барьеру искрозащиты М3, в виде отсутствия контакта экранирующих частей кабелей, который не ведет к искажению основного сигнала. Сам по себе дефект в виде отсутствия контакта экранирующих частей кабелей может быть причиной появления нештатных ситуаций на узле учета газа только в сочетании иными неблагоприятными факторами, такими как неверная настройка корректора, повышенный электромагнитный фон, проявление неблагоприятных условий окружающей среды (влажность, сырость и тому подобное). Значения настроечного параметра (режима фильтрации входного сигнала) ФС/С)р1 электронного корректора составляет "0". Алгоритм фильтрации "ложных импульсов" в корректоре не задействован.

Сочетание таких неблагоприятных факторов как нарушение монтажа внешних проводок кабельной линии импульсов, не корректная настройка корректора, а также повышенных фон электромагнитных помех в целом могли привести к некорректной работе корректора, в том числе к неверным показаниям расхода газа. Определить влияние данного фактора на расхождения между показаниями счетного механизма счетчика газа и тотального объема Vp, отображаемого корректором не представляется возможным ввиду того, что данные нарушения могут иметь как постоянный, так и хаотичный характер, зависящий от многих обстоятельств (например, магнитный атмосферный фон, атмосферные осадки, изменения температуры/влажности окружающей среды, наличие электромагнитных помех разной интенсивности и.т.д., и т.п.).

Оценивая указанную часть экспертного заключения, суд не нашел однозначного подтверждения довода о некорректной работе корректора в спорный период

Давая оценку экспертному заключению в остальной части, в том числе по определению объема и стоимости газа, потребленного ЗАО "Волгоградвторресурсы" за период с 01.09.2020 г. по 31.10.2020 г. (в том числе с разбивкой по периодам: с 01.09.2020 г. по 18.09.2020 г., с 19.09.2020 г. по 30.09.2020 г., с 01.10.2020 г. по 09.10.2020 г., с 10.10.2020 г. по 31.10.2020 г.) суд принимал во внимание возражения ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", которые судом признаются обоснованными.

Экспертами не выявлено не соответствия средств измерения (СИ - основные, дополнительные, вспомогательные - классификация по ГОСТ Р 8.740-2011) в составе измерительного комплекса (далее - ИК) узла учета газа (далее - УУГ) котельной производственного участка ЗАО "Волгоградвторресурсы", по адресу: г. Волгоград, ул. Карьерная, 20 согласованному с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" проектному решению (N в реестре согласований: СП-0004226 от 25.10.2017 г.). Видимых повреждений или следов внешнего механического воздействия на СИ не обнаружено.

Выявленный дефект в виде отсутствия контакта экранирующих частей кабелей сам по себе не может быть причиной появления нештатных ситуаций на УУГ, только в сочетании с иными неблагоприятными факторами. Наличие подобных факторов исключено экспертом при ответе на 1 вопрос.

В своем заключении, при ответе на 3 вопрос эксперт констатировал, что "значения настроечного параметра (режима фильтрации входного сигнала) ФС/Qpl электронного корректора составляет "0". Алгоритм фильтрации "ложных импульсов" в корректоре не задействован".

При этом, значение настроечного параметра режима фильтрации входного сигнала электронного вычислителя расхода газа СПГ 742: ФС/Qpl = "0" и соответствует заводским настройкам вычислителя. Указанное значение параметра означает отсутствие режима фильтрации "ложных импульсов" по каналу измерения рабочего расхода газа.

Согласно руководству по эксплуатации вычислителя этот режим характеризуется "подходящим для большинства случаев".

В перечне согласованных сторонами параметров настройки вычислителя протокола согласования договорных параметров (приложение к акту ввода в эксплуатацию N 2450 от 125.02.2019 г.) параметр режима фильтрации входного сигнала ФС/Qpl сторонами не рассматривался, то есть для этого параметра сохранялись заводские настройки вычислителя.

В ходе эксплуатации УУГ у покупателя также не возникало нареканий относительно значения указанного параметра, с предложением о внесении соответствующих изменений он к поставщику газа не обращался.

Ответ на 4 вопрос в условиях фактического отсутствия каких-либо, могущих повлиять на работу корректора факторов в значительной мере построен на предположениях эксперта.

Вместе с тем, наличие или отсутствие включенного режима фильтрации входного сигнала электронного вычислителя расхода газа СПГ 742 и расхождения между показаниями счетного механизма счетчика газа RVG G-100 и "тотального" объема Vp отображаемого вычислителем не имеют прямой взаимосвязи.

Показания счетного механизма формируются счетчиком газа, а данные об объеме газа в вычислителе формируются путем вычислений, для которых входной сигнал счетчика является только одним из исходных параметров. Так, например, другим необходимым параметром для определения вычислителем расхода, является время, фиксируемое работающим независимо внутренним хронометром вычислителя. При этом, стабильность работы хронометра вычислителя завязана на стабильность кварцевого генератора электронной схемы вычислителя. Отсчитанное хронометром время, будучи соотнесенным с входным сигналом от счетного механизма счетчика газа даст величину расхода.

Кроме этого, счетчик RVG G-100 и корректор соединены между собой кабелем через устройство, называемое генератор импульсов и являющееся промежуточным передаточным звеном, формирующим входной сигнал и передающим его в вычислитель. При этом качество его работы также зависит от качества компонентов, из которых состоит генератор импульсов.

Таким образом, по каналу измерения объема, имеется как минимум три источника расхождения фиксируемых значений, это сам счетчик газа, генератор импульсов и вычислитель расхода газа. Поэтому наличие включенного режима фильтрации входного сигнала от счетчика газа не может исключить возможность расхождений между показаниями счетного механизма счетчика газа и "тотального" объема, отображаемого вычислителем.

Использованный экспертом способ расчета объема и стоимости газа, потребленного ЗАО "Волгоградвторресурсы" за период с 01.09.2020 г. по 31.10.2020 г. является "математическим" не предусмотренным нормами действующего в сфере газоснабжения законодательства.

Так, пунктом 23 Постановления Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации" установлено, что при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и зремени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором. Аналогичное положение содержит и пункт 3.8 Правил учета газа (утв. приказом Министерства энергетики РФ от 30 декабря 2013 г. N 961). Соответственно, применение "математического" способа расчета законодательно не обоснованно.

Кроме того, при расчете среднего значения изменения показаний счетчика в сутки принят период за пределами периода, относящегося к предмету иска и разногласий сторон, а именно с 01.06.2020 г. В свою очередь, согласно условиям договора, расчетным периодом является месяц, соответственно, за периоды за пределами настоящего спора сторонами произведены соответствующие расчеты, разногласий по закрытым ранее объемам не заявлялось.

Обращается также внимание на то, какими основаниями (критериями) руководствуется эксперт при определении количества потребленного ЗАО "Волгоградвторресурсы" газа в спорном периоде в разных ситуациях.

Имеются в виду, различия в основаниях (критериях) в периоды, когда зафиксированные вычислителем расходы, принимаются к учету и периоды когда вычислителем фиксировались расходы, которые экспертом подменяются на другие, рассчитанные значения. При этом эти значения получены эмпирическим путем и не имеют под собой объективных (в нашем случае зафиксированных приборным способом) способов получения значений объемов потребленного газа.

Фактически количество и стоимость потребленного в спорном периоде ЗАО "Волгоградвторресурсы" природного газа может принимать любые значения в интервале от 0 - до фактической мощности газоиспользующего оборудования котельной производственного участка ЗАО "Волгоградвторресурсы".

В ходе экспертного исследования не выявлено факторов, возможно вмешивающихся в работу УУГ и искажающих его работу. Следовательно, в спорном периоде, количество поставленного ЗАО "Волгоградвторресурсы" газа обосновано определялось с помощью аттестованного ФБУ "Волгоградский ЦСМ" ИК УУГ.

Сведениями о технической неисправности ИК УУГ в спорном периоде ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" не располагало. Впоследствии на момент проведения, экспертизы ИК УУГ, экспертом также не выявлены признаки, свидетельствующие о неисправности ИК УУГ.

Таким образом, учет количества поставленного газа в спорном периоде осуществлялся объективным способом - по показаниям вычислителя расхода газа в составе ИК УУГ котельной производственного участка ЗАО "Волгоградвторресурсы".

Сравнение мощности газопотребляющих установок ЗАО "Волгоградвторресурсы" и объемов поставки газа в спорном периоде свидетельствует, что поставка газа не превышала мощность газоиспользующего оборудования ЗАО "Волгоградвторресурсы".

Так, в сентябре 2020 г. поставка газа составила 68,304 тыс. м3 газа при месячной мощности газопотребляющих установок 81,360 тыс. мЗ газа, в октябре 2020 г. поставка газа составила 19,159 тыс. мЗ газа при месячной мощности газопотребляющих установок 84,072 тыс. мЗ газа (оценки в месячной мощности газопотребляющих установок заключаются в разности количества суток в сентябре и октябре месяце).

Также ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" проведены оценочные расчеты максимального расхода газа и соответствующего расходам сечению газопровода в месте установки УУГ ЗАО "Волгоградвторресурсы".

Прямой расчет, где определяется расход по задаваемому сечению трубы и давлению газа, в зависимости от давления дает результаты более 13,0 тыс. мЗ газа/час, т.е. результаты сопоставимые с показаниями вычислителя в моменты фиксации скачков расхода газа.

Обратный расчет, где определяется сечение трубы по задаваемому расходу, также дает минимальный диаметр газопровода порядка 84,5 мм, сопоставимый с диаметром газопровода на УУГ ЗАО "Волгоградвторресурсы".

Таким образом, расчетами не опровергается возможность поставки и соответственно отбора ЗАО "Волгоградвторресурсы" газа в объемах, зафиксированных вычислителем в моменты фиксации скачков расхода газа.

Учитывая изложенное, позиция ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в этой ситуации заключается в следующем.

Если ИК УУГ ЗАО "Волгоградвторресурсы" в спорном периоде был исправен, то количество поставленного газа должно определяться по показаниям коммерческого ИК УУГ, собственником которого является ЗАО "Волгоградвторресурсы", в течение всего спорного периода.

Если, как утверждает эксперт при ответе на 4 вопрос, "наличие неблагоприятных факторов в целом могли привести к некорректной работе корректора", то, принимая во внимание критерии неисправности ИК УУГ согласованные сторонами в п. 4.3 договора, необходимо признавать ИК УУГ неисправным, а учет количества поставленного газа в спорном периоде в этом случае должен осуществляться по мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования согласно условиям п. 4.15 договора.

Таким образом, поставка газа ЗАО "Волгоградвторресурсы" в сентябре 2020 г. должна составлять 81,360 тыс. мЗ газа, в октябре 2020 г. поставка газа должна составлять 84,072 тыс. мЗ газа.

Экспертом при определении объемов и стоимости газа, потребленного ЗАО "Волгоградвторресурсы" за период с 01.09.2020 г. по 31.10.2020 г. с использованием соответствующих нормативных актов и с учетом установленных тарифов за единицу измерения и транспортировку газа, снабженческо-сбытовых услуг и специальных надбавок к тарифу, включая НДС, избран способ, не предусмотренный нормативным регулированием в сфере учета газа.

Также, эксперт допустил вмешательство в учет газа за уже прошедшие периоды (июнь - август 2020 г.), по которым у сторон отсутствует спор, усредняя объемы потребления, занижая потребления в отопительный период, частично совпадающий со спорным периодом, определяя для отопительного периода (с 15 октября) объемы на уровне до отопительного периода (экспертом принято среднее значение за период до 15 октября).

Рассматривая экспертное заключение, суд принимал во внимание, что последнее является одним из видов доказательств, оценка которому дается в совокупности с другими доказательствами по делу.

Пунктом 23 Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 г. N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации" установлено, что при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором. Аналогичное положение содержит пункт 3.8 Правил учета газа (утв. приказом Министерства энергетики РФ от 30.12.2013 г. N 961).

Согласно п. 25 Правил поставки газа в Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162), ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений. Указанное положение Правил в полной мере соответствует условиям статьи 210 ГК РФ.

В абзаце 7 пункта 4.4 договора согласовано, что покупатель несет ответственность за соответствие проектной документации установленного газоиспользующего оборудования и СИ, а так же за состояние и условия применения коммерческих СИ расхода газа.

Абзацем 8 пункта 4.9 договора закреплено, что ответственность за соответствие настроечной базы корректора протоколу согласования договорных параметров лежит на владельце УУГ, где установлен корректор. При обнаружении параметра не соответствующего протоколу, объемы, рассчитанные корректором, в отчет не принимаются, а расчет объема потребленного газа производится другими методами, не противоречащими действующим стандартам и правилам, а также условиям договора. Время работы корректора на измененном параметре может быть определено по нештатным ситуациям, регистрируемым корректором. Если время изменения параметра установить не возможно, нештатная ситуация не идентифицируется, началом отсчета будет являться время последней поверки.

ЗАО "Волгоградвторресурсы", ссылаясь на наличие ранее аналогичных нештатных ситуаций до спорного периода, не представило сведений о принятых им мерах по устранению имевшихся отклонений в работе принадлежащего ему корректора.

Статья 309 ГК РФ обязывает стороны надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 ГК РФ).

Применительно к части 3.1 статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Заявлений об оспоримости каких-либо обстоятельств и о недостоверности представленных ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" доказательств ЗАО "Волгоградвторресурсы" не сделал, а также вопреки правилам статьи 65 АПК РФ не представил суду документов, свидетельствующих о надлежащем исполнении принятых на себя обязательств по оплате задолженности.

Следует отметить, что ЗАО "Волгоградвторресурсы" в своих пояснениях признало наличие задолженности за сентябрь, октябрь 2020 г в размере 131935 руб. 71 коп.

Исходя из своего организационно-правового положения, ЗАО "Волгоградвторресурсы" является коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, в связи чем, несет риск наступления возможных неблагоприятных для него последствий в результате своей предпринимательской деятельности.

Последствия рисков, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности ответчиком, не могут быть возложены на контрагента по сделке - истца.

Со стороны ЗАО "Волгоградвторресурсы" не представлено необходимых доказательств отсутствия задолженности по договору перед ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" за сентябрь, октябрь 2020 г. в сумме 396757 руб. 04 коп., как основания для направления ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" уведомления N ОТК-Ю-0002073/07 от 12.11.2020 г.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска и признании подлежащим удовлетворению в полном объеме встречного иска ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград".

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований переоценки выводов суда первой инстанции.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение принято судом на основании полного исследования фактических обстоятельств дела и правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 октября 2021 года по делу N А12-29931/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина