Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2022 г. N 06АП-7298/21 по делу N А73-10741/2021

г. Хабаровск

04 марта 2022 г.

А73-10741/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Ашуровой Г.Х., Егожа А.К.,

при участии в заседании:

от ООО "Промстрой": Соловьева А.А., директор; Петренко Д.С., представитель по доверенности от 30.04.2021,

от ООО "Талисман": Березовская Т.Г., представитель по доверенности от 17.11.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Талисман"

на решение от 28.10.2021

по делу N А73-10741/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" (ОГРН 1152721005425, ИНН 2721219321, г. Хабаровск)

к обществу с ограниченной ответственностью "Талисман" (ОГРН 1192724011655, ИНН 2723205660, г. Хабаровск)

о взыскании 49 775 680 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (ООО "Промстрой") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Талисман" (ООО "Талисман") 49 775 680 руб., составляющих:

- 48 640 000 руб. - неотработанный аванс по договорам субподряда (в том числе: 13 000 000 руб. - по договору субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О, 8 400 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 52О/2020-О, 9 500 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 59О/2020-О, 10 000 000 руб. - по договору субподряда от 10.12.2020 N 60О/2020-О, 7 740 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О);

- 635 680 руб. - неустойка (пени), в том числе: 208 000 руб. - по договору субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О за период с 16.05.2021 по 31.05.2021 (16 дней), 100 800 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 52О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней), 114 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 59О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней), 120 000 руб. - по договору субподряда от 10.12.2020 N 60О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней), 92 880 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней);

- 500 000 руб. - штраф, в том числе: 250 000 руб. - по пункту 10.3 договоров за не представление исполнительной документации, из расчета 50 000 руб. за каждый из 5-ти договоров, 250 000 руб. - по пункту 10.7 договоров за не подписание в срок акта выполненных работ, из расчета 50 000 руб. за каждый из 5-ти договоров.

Решением от 28.10.2021 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО "Талисман" считает решение подлежащим отмене.

В обоснование указано на ненадлежащее извещение о слушании дела; не получение претензии и иска; выполнение обязательств по договорам субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О, от 26.11.2020 N 52О/2020-О, от 26.11.2020 N 59О/2020-О, от 10.12.2020 N 60О/2020-О, от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О путем заключения договоров субподряда с ООО "Брусника: N СБ6Ф/2020-О, N СБ60О/2020-О, N СБ52О/2020-О, N 12/2020-1, N 12/2020-2, N СБ59О/2020-О, N СБ44О/2020-О от 24.12.2021 и договоров субподряда с ООО "Хабэнергострой": N СБХ6Ф/2020-О от 11.01.2021, N СБХ60/2020-О от 20.01.2021, N СБХ52О/2020-о от 20.01.2021, N СБХ60О/2020-О от 01.02.2021, N СБЭ52О/2020-О от 19.02.2021, N СБХ59О/2020-О от 05.03.2021, N СБХ44О/2020-О от 19.03.2021, которым поручено выполнение монтажных работ и работ по благоустройству ФГКУ "Дом офицеров ВВО МО РФ (ОДОРА) с выплатой ООО "Брусника" аванса в сумме 20 280 000 руб., ООО "Хабэнергострой" - 13 666 384 руб.

По мнению заявителя жалобы, ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" в этой связи необходимо привлечь к участию в деле в качестве соответчиков, у которых имеются акты КС-2 и справки КС-3.

Кроме того, поскольку аванс отработан в полном объеме, взыскание неустойки и штрафа является неправомерным.

В подтверждение своей позиции представлены: договоры субподряда с ООО "Брусника: N СБ6Ф/2020-О, N СБ60О/2020-О, N СБ52О/2020-О, N 12/2020-1, N 12/2020-2, N СБ59О/2020-О, N СБ44О/2020-О от 24.12.2021 и договоров субподряда с ООО "Хабэнергострой": N СБХ6Ф/2020-О от 11.01.2021, N СБХ60/2020-О от 20.01.2021, N СБХ52О/2020-о от 20.01.2021, N СБХ60О/2020-О от 01.02.2021, N СБЭ52О/2020-О от 19.02.2021, N СБХ59О/2020-О от 05.03.2021, N СБХ44О/2020-О от 19.03.2021; платежные поручения: N 11 от 04.02.2021, N 15 от 02.03.2021, N 23 от 02.03.2021, N 14 от 16.02.2021, N 32 от 01.04.2021, N 24 от 15.03.2021, N 13 от 09.02.2021, N 12 от 09.02.2021 о перечислении ООО "Хабэнергострой" аванса на сумму 13 666 384,49 руб.; платежные поручения: N 182 от 25.12.2020, N 191 от 30.12.2020, N 181 от 25.12.2020, N 200 от 13.01.2021, N 196 от 11.01.2021, N 201 от 18.01.2021, N 198 от 11.01.2021, N 203 от 18.01.2021, N 199 от 12.01.2021 о перечислении ООО "Брусника" аванса на сумму 20 580 000 руб. (всего на общую сумму 34 246 384,49 руб.).

Поскольку суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам, учитывая необходимость всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и правильного рассмотрения спора, в целях соблюдения принципа равноправия сторон представленные документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

В отзыве с дополнениями на апелляционную жалобу ООО "Промстрой" выразило несогласие с ее доводами, указав на направление в адрес ООО "Талисман" досудебной претензии N 208/21 от 31.05.2021; отсутствие доказательств сдачи выполненных работ (актов сдачи выполненных работ, исполнительной документации).

Дело рассмотрением откладывалось, в ходе которого ООО "Промстрой" представлены копии: контрактов, заключенных между ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) и ООО "Промстрой" (субподрядчик) от 21.08.2019, 05.04.2019, 24.12.2018, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 06.12.2021 N 27-23-1-2021, акта N 10 приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации от 30.11.2021, заключения N 119.12.21.154-13 от 01.12.2021.

Указанные документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании 15.02.2022 с объявлением перерыва до 22.02.2022 представитель ООО "Талисман" поддержал доводы жалобы, считая необходимым перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции с привлечением к участию в деле ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" в качестве соответчиков, ссылаясь также на наличие права на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Возражая против позиции ответчика, представитель ООО "Промстрой" указал на предоставление на начальном этапе производства работ ООО "Талисман" рабочей силы, однако в дальнейшем ответчик покинул объект, прекратив взаимоотношения с истцом. Кроме того, указал на введение объекта в эксплуатацию, на строительстве которого принимали участие около 100 субподрядчиков; отсутствие доказательств сдачи результата работ со стороны ответчика.

Исследовав материалы дела, оценив имеющиеся и дополнительно представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Согласно материалам дела между ООО "Промстрой" (подрядчик) и ООО "Талисман" (субподрядчик) заключен ряд договоров субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "ФГКУ "Дом офицеров ВВО "Министерства обороны Российской Федерации ("ОДОРА"), г. Хабаровск (шифр объекта В-41/14-28): от 03.11.2020 N 44О/2020-О, от 26.11.2020 N 52О/2020-О, от 26.11.2020 N 59О/2020-О, от 10.12.2020 N 60О/2020-О, от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О с дополнительными соглашениями.

Договор субподряда N 6Ф/2020-О заключен в целях реализации контракта N 1812-17-СМР(СУБ) от 24.12.2018, заключенного между ООО "Промстрой" (подрядчик) и ФГУП "ГВСУ по спецобъектам" (генподрядчик) (пункт 2.1 договора N 6Ф/2020-О).

Договоры субподряда N 44О/2020-О, N 52О/2020-О, N 59О/2020-О, N 60О/2020-О заключены в целях реализации контракта N 1820187376682554164000000/1908-28-СМР(СУБ) от 21.08.2019, заключенного между ООО "Промстрой" (подрядчик) и ФГУП "ГВСУ по спецобъектам" (генподрядчик) (пункт 2.1 договоров N 44О/2020-О, N 52О/2020-О, N 59О/2020-О, N 60О/2020-О).

По условиям пункта 2.2 договоров субподрядчик обязался выполнить по заданию подрядчика строительно-монтажные работы по объекту "ФГКУ "Дом офицеров ВВО "Министерства обороны Российской Федерации ("ОДОРА"), г. Хабаровск (шифр объекта В-41/14-28).

Подрядчик со своей стороны обязался создать субподрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Объем и стоимость работ (или каждой позиции) определяется в приложении N 1 к договору, которое составляется после получения положительного заключения государственной (военной) экспертизы (пункт 2.3 договоров).

Срок выполнения работ определены следующие:

- по договору N 6Ф/2020-О: срок начала работ - 26 ноября 2020 года; срок окончания работ - 20 мая 2021 года (пункт 2.4 договора N 6Ф/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 15.02.2021);

- по договору N 44О/2020-О: срок начала работ - 02 ноября 2020 года; срок окончания работ - 15 мая 2021 года (пункт 2.4 договора N 44О/2020-О в редакции дополнительного соглашения N 4 от 15.02.2021);

- по договору N 52О/2020-О: срок начала работ - 26 ноября 2020 года; срок окончания работ - 20 мая 2021 года (пункт 2.4 договора N 52О/2020-О в редакции дополнительного соглашения N 3 от 15.02.2021);

- по договору N 59О/2020-О: срок начала работ - 10 декабря 2020 года; срок окончания работ - 20 мая 2021 года (пункт 2.4 договора N 59О/2020-О в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.03.2021);

- по договору N 60О/2020-О: срок начала работ - 10 декабря 2020 года; срок окончания работ - 20 мая 2021 года (пункт 2.4 договора N 60О/2020-О в редакции дополнительного соглашения N 3 от 15.02.2021).

Субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями договора на свой риск собственными силами и средствами (пункт 2.5 договоров).

Подрядчик обязался принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы, соответствующие требованиям, установленным договором (пункт 2.7 договоров).

Ориентировочная цена договоров составляет:

- по договору N 6Ф/2020-О - 13 000 000 руб., в том числе НДС 20% (пункт 3.1 договора N 6Ф/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 11.01.2021);

- по договору N 44О/2020-О - 22 000 000 руб., в том числе НДС 20% (пункт 3.1 договора N 44О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 4 от 15.02.2021);

- по договору N 52О/2020-О - 14 000 000 руб., в том числе НДС 20% (пункт 3.1 договора N 52О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 11.01.2021);

- по договору N 59О/2020-О - 10 625 000 руб., в том числе НДС 20% (пункт 3.1 договора N 59О/2020-О);

- по договору N 60О/2020-О - 13 203 000 руб., в том числе НДС 20% (пункт 3.1 договора N 60О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 08.02.2021).

Цена договора твердой не является, окончательная стоимость формируется после получения положительного заключения государственной (военной) экспертизы проектной и сметной документации. Оплата выполненных работ осуществляется в рамках лимитов, доведенных до генподрядчика.

В соответствии с пунктом 4.1 договоров N 6Ф/2020-О, N 52О/2020-О и договора N 44О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 09.12.2020, подрядчик вправе производить авансирование до 80%, при предоставлении субподрядчиком счета на оплату, при наличии у субподрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" в уполномоченном банке отдельного счета.

Пунктом 3.1 договора N 59О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.03.2021, предусмотрено, что подрядчик вправе производить авансирование до 90%, при предоставлении субподрядчиком счета на оплату, при наличии у субподрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" в уполномоченном банке отдельного счета.

Согласно пункту 4.1 договора N 60О/2020-О, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 08.02.2021, подрядчик вправе производить авансирование до 11 000 000 руб., при предоставлении субподрядчиком счета на оплату, при наличии у субподрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" в уполномоченном банке отдельного счета.

Сумма выданного аванса полностью засчитывается подрядчиком при ежемесячных расчетах за выполненные и принятые работы в счет погашения стоимости выполненных работ или пропорционально стоимости выполненных работ по каждому акту о приемке строительно-монтажных работ (КС-2) до момента его полного погашения (пункт 4.9 договоров).

В силу пункта 4.11 договоров в случае нецелевого использования субподрядчиком аванса подрядчик вправе потребовать от субподрядчика возврат произведенных авансовых платежей.

Возврат авансовых платежей в случае, предусмотренном пунктом 4.11, должен быть произведен в течение 10 календарных дней (пункт 4.12 договоров).

В разделе 8 договоров установлен порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 8.1 договоров сдача-приемка выполненных работ (этапов работ) производится в следующем порядке:

- субподрядчик письменно уведомляет подрядчика, не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня о готовности к сдаче работ (пункт 8.1.1);

- сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3), актам приемки выполненных строительно-монтажных работ (форма КС-2) и исполнительной документации (пункт 8.1.2);

- субподрядчик предоставляет подрядчику первичные учетные документы, а также исполнительную документацию на выполненные работы, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 20 (двадцатого) числа текущего (отчетного) месяца (пункт 8.1.3);

- документы, указанные в пункте 8.1.3, считаются переданными в случае, если на сопроводительном письме стоит входящая отметка подрядчика (пункт 8.1.4);

- уведомить подрядчика о выполнении всех работ по договору, путем предоставления акта о приемке выполненных работ (пункт 8.1.5);

- акт о приемке выполненных работ подписывается подрядчиком в течение 10 (десяти) дней (пункт 8.1.6);

- в случае наличия замечаний к документации, поданной субподрядчиком в период выполнения работ, подрядчик направляет субподрядчику письмо о необходимости доработки или исправления недостатков (пункт 8.1.7);

- акт о приемке выполненных работ подписывается в течение 10 (десяти) дней после доработки и исправления недостатков (пункт 8.1.8).

Пунктом 10.1 договоров предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В случае нарушения субподрядчиком сроков работ, установленных в пункте 2.4 договора, субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ (пункт 10.2 договоров).

За несвоевременное предоставление субподрядчиком исполнительной документации подрядчику, в том числе при досрочном расторжении договора, субподрядчик обязан уплатить неустойку (штраф) в размере 50 000 руб. (пункт 10.3 договоров).

В случае не подписания итогового акта приемки выполненных работ в срок, предусмотренный договором, субподрядчик уплачивает штраф в размере 50 000 руб. (пункт 10.7 договоров).

Во исполнение условий договоров ООО "Промстрой" в период с 05.11.2020 по 30.03.2021 перечислило на расчетный счет ООО "Талисман" авансовые платежи на общую сумму 48 640 000 руб., из которых:

- 13 000 000 руб. - по договору субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О (платежные поручения N 1539 от 05.11.2020 на сумму 1 500 000 руб., N 1598 от 17.11.2020 на сумму 1 500 000 руб., N 1645 от 27.11.2020 на сумму 2 000 000 руб., N 1743 от 18.12.2020 на сумму 6 000 000 руб., N 2068 от 30.03.2021 на сумму 2 000 000 руб.);

- 8 400 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 52О/2020-О (платежные поручения N 1648 от 27.11.2020 на сумму 6 000 000 руб., N 1941 от 27.02.2021 на сумму 2 400 000 руб.);

- 9 500 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 59О/2020-О (платежные поручения N 1744 от 18.12.2020 на сумму 8 500 000 руб., N 1964 от 12.03.2021 на сумму 1 000 000 руб.);

- 10 000 000 руб. - по договору субподряда от 10.12.2020 N 60О/2020-О (платежные поручения N 1751 от 21.12.2020 на сумму 7 000 000 руб., N 1903 от 11.02.2021 на сумму 3 000 000 руб.);

- 7 740 000 руб. - по договору субподряда от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О (платежные поручения N 1705 от 09.12.2020 на сумму 6 240 000 руб., N 1847 от 12.01.2021 на сумму 1 500 000 руб.).

Субподрядчик в установленные договорами субподряда сроки работы не выполнил, предусмотренный договорами результат работ подрядчику не предъявил, первичные учетные документы и исполнительную документацию на выполненные работы не представил.

Претензией исх. N 208/21 от 31.05.2021, направленной в адрес ООО "Талисман" 02.06.2021, ООО "Промстрой", отказавшись от договоров, потребовало возвратить денежные средства, перечисленные в качестве аванса на выполнение работ в размере 48 640 000 руб., оплатить неустойку в размере 635 680 руб. и штраф в размере 500 000 руб., оставляя за собой право на обращение в арбитражный суд.

Претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению обязательства других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт перечисления ответчику аванса по договорам субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О, от 26.11.2020 N 52О/2020-О, от 26.11.2020 N 59О/2020-О, от 10.12.2020 N 60О/2020-О, от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О на общую сумму 48 640 000 руб. подтвержден платежными поручениями: N 1539 от 05.11.2020 на сумму 1 500 000 руб., N 1598 от 17.11.2020 на сумму 1 500 000 руб., N 1645 от 27.11.2020 на сумму 2 000 000 руб., N 1743 от 18.12.2020 на сумму 6 000 000 руб., N 2068 от 30.03.2021 на сумму 2 000 000 руб., N 1648 от 27.11.2020 на сумму 6 000 000 руб., N 1941 от 27.02.2021 на сумму 2 400 000 руб., N 1744 от 18.12.2020 на сумму 8 500 000 руб., N 1964 от 12.03.2021 на сумму 1 000 000 руб., N 1751 от 21.12.2020 на сумму 7 000 000 руб., N 1903 от 11.02.2021 на сумму 3 000 000 руб., N 1705 от 09.12.2020 на сумму 6 240 000 руб., N 1847 от 12.01.2021 на сумму 1 500 000 руб.

Доказательств выполнения работ по договорам субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О, от 26.11.2020 N 52О/2020-О, от 26.11.2020 N 59О/2020-О, от 10.12.2020 N 60О/2020-О, от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О ни на сумму перечисленного аванса, ни на какую-либо иную сумму в материалы дела не представлено.

Таким образом, в отсутствие доказательств встречного исполнения со стороны ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности удержания ответчиком денежных средств, полученных по спорным договорам субподряда, удовлетворив требование истца в заявленном размере (48 640 000 руб.).

Ввиду нарушения срока выполнения работ по договорам субподряда истцом начислена неустойка в общей сумме 635 680 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Право истца на взыскание неустойки предусмотрено пунктом 10.2 договоров в размере 0,1% от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ.

Факт нарушения сроков окончания выполнения работ по договорам субподряда установлен материалами дела, в связи с чем предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

По расчету истца неустойка составила 635 680 руб., в том числе:

- по договору субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О за период с 16.05.2021 по 31.05.2021 (16 дней) - 208 000 руб.;

- по договору субподряда от 26.11.2020 N 52О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней) - 100 800 руб.;

- по договору субподряда от 26.11.2020 N 59О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней) - 114 000 руб.;

- по договору субподряда от 10.12.2020 N 60О/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней) - 120 000 руб.;

- по договору субподряда от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О за период с 20.05.2021 по 31.05.2021 (12 дней) - 92 880 руб.

Всего - 635 680 руб. (208 000 руб. + 100 800 руб. + 114 000 руб. + 120 000 руб. + 92 880 руб.).

Апелляционный судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Указанная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца, в отсутствие оснований для применения статей 333, 401 ГК РФ.

Требование о взыскании штрафа в общей сумме 500 000 руб. предъявлено по пункту 10.3 договоров - за не представление исполнительной документации, из расчета 50 000 руб. по каждому договору и по пункту 10.7 договоров - за не подписание в срок акта выполненных работ, из расчета 50 000 руб. по каждому договору.

Учитывая факт ненадлежащего исполнения обязательств по договорам субподряда, данное требование в заявленной сумме также удовлетворено правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении о слушании дела; не получение претензии являются несостоятельными.

В соответствии с арбитражным процессуальным законодательством разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания (часть 1 статьи 153 АПК РФ).

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в заседание арбитражного суда ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, спор может быть разрешен в его отсутствие.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

При применении данного положения, как указывает Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 4 Постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ", судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ); для лица, вступившего в дело позднее, - определение об удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве третьего лица к участию в деле (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12).

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 статьи 121 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц юридическим адресом ООО "Талисман" (ОГРН 1192724011655) является: г. Хабаровск, ул. Флегонтова, д.4 кв.99 (т.1 л.д.139).

Как следует из материалов дела, определение от 16.07.2021 о принятии к производству искового заявления, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания направлено судом первой инстанции по указанному в ЕГРЮЛ адресу, равно как и последующий судебный акт, которые возвращены в суд с отметкой почты "за истечением срока хранения" (т.2 л.д.2, 4).

В силу пункта 3 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

Согласно статье 165.1 Гражданского кодекса РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

В пунктах 67-68 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" даны разъяснения о том, что юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

Статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам.

13.09.2021 директор общества Корнейчук А.С. телефонограммой ходатайствовал о переносе судебного заседания в связи со служебной командировкой (т.2 л.д.1).

Определением от 13.09.2021 завершил предварительное судебное заседание и назначил дело к слушанию на 14.10.2021, в которое ответчик явку своего представителя не обеспечил.

С учетом, изложенного, ответчик считается извещенным надлежащим образом.

Доказательства направления истцом в адрес ответчика претензии и искового заявления в материалах дела имеются (т.1 л.д.13, 137).

Довод жалобы о выполнении обязательств по договорам субподряда путем заключения договоров субподряда с ООО "Брусника: N СБ6Ф/2020-О, N СБ60О/2020-О, N СБ52О/2020-О, N 12/2020-1, N 12/2020-2, N СБ59О/2020-О, N СБ44О/2020-О от 24.12.2021, а также договоров субподряда с ООО "Хабэнергострой": N СБХ6Ф/2020-О от 11.01.2021, N СБХ60/2020-О от 20.01.2021, N СБХ52О/2020-о от 20.01.2021, N СБХ60О/2020-О от 01.02.2021, N СБЭ52О/2020-О от 19.02.2021, N СБХ59О/2020-О от 05.03.2021, N СБХ44О/2020-О от 19.03.2021, которым поручено выполнение монтажных работ и работ по благоустройству ФГКУ "Дом офицеров ВВО МО РФ (ОДОРА), с выплатой ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" аванса, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно положениям действующего законодательства, регулирующим отношения лиц по договору подряда, доказательством выполнения работ является наличие акта приемки установленной формы.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Между тем, представленные ответчиком договоры субподряда с ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" и платежные документы о перечислении указанным лицам аванса на общую сумму 34 246 384,49 руб. не свидетельствуют о выполнении спорных работ ответчиком, равно как и о принятии их истцом.

Доказательства уведомления истца о готовности к сдаче выполненных работ, направления в его адрес или передачи нарочно актов приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актов освидетельствования скрытых работ и иной исполнительной документации, в том числе общего журнала производства работ, в материалы дела не представлено ни в ходе рассмотрения спора по существу, ни в апелляционный суд.

Таким образом, в отсутствие какой-либо первичной учетной и исполнительной документации, представленные ответчиком договоры субподряда с ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой", а также платежные документы о перечислении аванса данным лицам не подтверждают факт выполнения, передачи и принятия работ и соответствующей документации от ответчика истцу в установленном законом и договором порядке.

Иных доказательств, достоверно подтверждающих выполнение ответчиком обязательств по договорам субподряда от 03.11.2020 N 44О/2020-О, от 26.11.2020 N 52О/2020-О, от 26.11.2020 N 59О/2020-О, от 10.12.2020 N 60О/2020-О, от 26.11.2020 N 6Ф/2020-О, в материалы дела не предъявлено.

Довод жалобы о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлечении к участию в деле ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" в качестве соответчиков, у которых, по мнению заявителя жалобы, имеются акты КС-2 и справки КС-3, подлежит отклонению, поскольку оспариваемый судебный акт не принят об их правах и обязанностях, в то время как в настоящем деле рассматриваются правоотношения ООО "Промстрой" и ООО "Талисман", участниками которых ООО "Брусника" и ООО "Хабэнергострой" не являются.

Ссылка в жалобе на наличие права ходатайствовать о назначении по делу судебной экспертизы не может быть принята во внимание, в отсутствие заявления соответствующего мотивированного ходатайства со всеми вытекающими последствиями в виде представления: перечня вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом, согласия экспертной организации на проведение экспертизы, документов о профессиональной подготовке экспертов, перечисления денежных средств на проведение экспертизы на депозитный счет апелляционного суда.

Кроме того, необходимо учитывать следующее.

01.12.2021 Отделом государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны России выдано заключение N 119.12.21.154-13 о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства - ФГКУ "Дом офицеров ВВО" Минобороны России ("ОДОРА") (шифр объекта В-41/14-28) указанным в пункте 1 части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ требованиям проектной документации (в том числе, с учетом изменений, внесенных в рабочую документацию), с указанием на окончание строительства (реконструкции) 18.11.2021.

06.12.2021 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 27-23-1-2021.

В этой связи, при участии в производстве работ на спорном объекте множества субподрядчиков (около 100), в отсутствие какой-либо первичной учетной документации и доказательств сдачи к приемке работ со стороны ООО "Талисман", проведение строительно-технической экспертизы не являлось бы целесообразным.

Довод жалобы о неправомерном взыскании неустойки и штрафа, со ссылкой на отработку аванса, отклоняется, учитывая установленный материалами дела факт ненадлежащего исполнения обязательств по договорам субподряда, при сроках выполнения работ (20.03.2021, 15.05.2021, 20.05.2021), в отсутствие доказательств предъявления к приемке выполненных работ.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.10.2021 по делу N А73-10741/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.В. Иноземцев