Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2022 г. N 19АП-510/22 по делу N А35-1586/2021

город Воронеж

05 марта 2022 г.

Дело N А35-1586/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Афониной Н.П.,

Письменного С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Джеваловой К.Б.

при участии:

от Публичного акционерного общества "Россети Центр": Назарова О.В. представитель по доверенности N Д-КР/104 от 30.11.2021,

от областного казенного учреждения "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области": Криволапова О. О. представитель по доверенности N 02/01-3797 от 14.12.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Световые Технологии ЭСКО": Ненашева Л. А. представитель по доверенности б/н от 07.10.2020;

от Комитета финансово-бюджетного контроля Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу областного казенного учреждения "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" на решение Арбитражного суда Курской области от 02.12.2021 по делу N А35-1586/2021 по исковому заявлению Комитета финансово-бюджетного контроля Курской области (ИНН 4632182930, 1134632013053) к областному казенному учреждению "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" (ИНН 4629040439, ОГРН 1024600964816), обществу с ограниченной ответственностью "Световые Технологии ЭСКО" (ИНН 9715215032, ОГРН 1157746820087) о признании торгов и контракта недействительными,

третье лицо: Публичное акционерное общество "Россети Центр" (ИНН 6901067107, ОГРН 1046900099498),

УСТАНОВИЛ:

Комитет финансово-бюджетного контроля Курской области (далее истец) обратился в Арбитражный суд Курской области с иском к областному казенному учреждению "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" (далее - ОКУ "Курскавтодор" ответчик 1) и обществу с ограниченной ответственностью "Световые Технологии ЭСКО" ( далее - ООО "Световые Технологии ЭСКО" ответчик 2) о признании недействительными закупки "Осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области" путем проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта (извещение N 0144200001820000184), и энергосервисного контракта от 09.11.2020 N 184/20 "Осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области".

Решением Арбитражного суда Курской области от 02.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ОКУ "Курскавтодор" обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель отмечает, что судом необоснованно не принято заявление ОКУ "Курскавтодор" о признании иска, в мотивировочной части решения отсутствует указание на мотивы отказа в принятии признания иска.

При определении НМЦК, как указывает заявитель жалобы, заказчиком был необоснованно применен расчетно-измерительный способ определения начальной (максимальной) цены контракта. Начальная (максимальная) цена контракта, как указывает заявитель, подлежала определению на основе данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи приборов учета используемого энергетического ресурса.

Судом первой инстанции, как отмечает ОКУ "Курскавтодор" необоснованно не был принят в качестве достаточного доказательства, подтверждающего факт наличия на линиях электроосвещения приборов учета, представленный отчет "Проведение технических мероприятий для подготовки энергосервисного контракта по замене светильников наружного электроосвещения на автомобильных дорогах, находящихся в ведении ОКУ "Комитет автодорог Курской области" от 10.03.2020.

Также, пункт 3.1 Контракта, предусматривающий фиксированную сумму, не соответствует требованиям части 13 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как полагает заявитель жалобы, на основании части 13 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", расчет итоговой суммы экономии в денежном выражении на момент заключения контракта невозможен, поскольку исходя из положений указанной нормы и пункта 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)", платежи устанавливаются в зависимости от фактически сложившихся цен (тарифов), которые будут определены в будущем.

Начальная (максимальная) цена контракта в размере 114 364 105,35 руб. превышает начальную (максимальную) цену контракта за 2019 год, составляющую при надлежащем расчете 63 126 142,50 руб., что свидетельствует о ее завышении.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве, истец поддерживает доводы, заявленные ОКУ "Курскавтодор" в качестве несогласия с решением суда первой инстанции, просит суд обжалуемый судебный акт отменить и удовлетворить требования истца.

ООО "Световые Технологии ЭСКО" также представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Общество возражает против доводов апелляционной жалобы, указывает на законность и обоснованность обжалуемого акта, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ОКУ "Курскавтодор" - без удовлетворения.

Судебное заседание проходило с использованием системы веб-конференции.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель истца не явился, направил заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

На основании статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривалось в отсутствие представителя истца.

От ОКУ "Курскавтодор" по системе электронной подачи документов "Мой арбитр" 21.02.2022 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: актов обследования линий электроосвещения.

От ООО "Световые Технологии ЭСКО" поступили возражения относительно удовлетворения ходатайства ОКУ "Курскавтодор" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, руководствуясь абзацем 1 части 1 статьи 268 АПК РФ, протокольным определением отказал в приобщении к материалам дела представленных ОКУ "Курскавтодор" актов обследования линий электроосвещения, не усмотрев правовых оснований для приобщения к материалам дела в суде апелляционной инстанции дополнительных доказательств. Так, заявителем не обоснована невозможность представления указанных доказательств в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОКУ "Курскавтодор" и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого конкурса в электронной форме (извещение N 0144200001820000184) между Областным казенным учреждением "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" (новое наименование - ОКУ "Курскавтодор", заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Световые Технологии ЭСКО" (исполнитель) заключен энергосервисный контракт от 09.11.2020 N 184/20 "Осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области".

Согласно пункту 2.1 Контракта по условиям контракта исполнитель обязуется выполнить работы (оказать услуги), направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии объектов наружного освещения, расположенных на территории Курской области в объеме и с характеристиками согласно техническому заданию (приложение N 1)

Техническим заданием к мероприятиям по модернизации объекта энергосервиса отнесены замена существующих осветительных приборов, используемых в составе линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области на энергоэффективные и шкафов управления наружным освещением.

Адресный перечень линий электроосвещения на автодорогах определен в приложении N 1 к техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2.6 Контракта в результате выполнения ЭЭМ исполнитель обеспечивает плановую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса в натуральном выражении в объеме не менее 76 процентов от объема электрической энергии, потребленной за аналогичный базовый период 2019 года (Приложение N 3 к Контракту).

Размер плановой экономии электрической энергии в натуральном выражении за весь срок исполнения контракта составляет - 9 944 704,80 кВт*ч. (пункт 2.7 Контракта).

В силу пункта 2.8 Контракта размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении за весь срок исполнения Контракта составляет 86 916 720 руб. 07 коп., в том числе НДС 20 % при этом размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, который должен обеспечить исполнитель за период действия контракта, определен на дату проведения открытого конкурса в электронной форме, исходя из размера экономии в натуральном выражении в соответствии с пунктом 2.7 контракта и цены (тарифа) за единицу электрической энергии, действующей на дату размещения извещения о проведении открытого конкурс в соответствии с пунктом 2.5 Контракта.

Пунктом 3.1 предусмотрено, что цена контракта определяется в виде 100 процентов плановой экономии электрической энергии в денежном выражении соответствующих расходам заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенных исполнителем, на дату проведения открытого конкурса, и соответствует 86 916 720 руб. 07 коп.

Условия Контракта в части размера экономии электрической энергии считаются выполненными, если фактические показатели экономии электрической энергии в натуральном выражении равны или превышают значения размера плановой экономии, установленного пунктом 2.7 Контракта (пункт 3.5 Контракта).

Как предусмотрено пунктом 3.6 Контракта, размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов Заказчика на оплату электрической энергии, определенного в стоимостном выражении по среднезавышенной цене (тарифу) на электрическую энергию, фактически сложившейся за период достижения предусмотренного Контрактом размера экономии.

Объем потребления электрической энергии на цели наружного освещения до реализации перечня ЭЭМ осуществляется расчетно-измерительным способом в соответствии с методикой и составляет 2 617 027, 58 кВт/ч (пункт 4.1 контракта).

Ссылаясь на несоответствие конкурса и заключенного по его результатам контракта положениям статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комитет ФБК Курской области обратился в арбитражный суд с настоящим иском в порядке статьи 269.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статей 168, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиками необоснованно применен расчетно-измерительный способ определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта, поскольку согласно актам приема-передачи электрической энергии за 2019 год в рамках контрактов энергоснабжения, заключенных заказчиком с АО "АтомЭнергоСбыт", объем потребления электрической энергии определялся приборами учета.

Ответчиком ОКУ "Курскавтодор" исковые требования признаны в полном объеме.

Ответчик - ООО "Световые Технологии ЭСКО" против удовлетворения исковых требований возражал. Указал, что вопреки утверждению истца, не на всех участках автодорог Курской области, включенных в объект энергосервиса, имеются приборы учета, фиксирующие потребление электрической энергии линиями наружного освещения. В такой ситуации определение расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение, является правомерным.

Рассмотрев по существу заявленные истцом требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований о признании недействительными закупки и энергосервисного контракта от 09.11.2020 N 184/20.

Проверив законность и обоснованность судебного акта, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу о соответствии указанного вывода суда первой инстанции действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 ГК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Как установлено в части 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (ч. 2 ст. 167 ГК РФ).

Торги являются способом заключения договора, а признание их недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Из анализа приведенных норм следует, что торги могут быть признаны недействительными, как в связи с нарушением правил (процедуры) проведения торгов, так и в связи с несоблюдением требований действующего законодательства.

Исходя из статьи 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты).

Государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В свою очередь, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) устанавливаются особенности заключения энергосервисных контрактов для государственных и муниципальных нужд, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

В силу части 3 статьи 108 закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. Закона действовавшего на момент спорных правоотношений) начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В силу пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" определение объема потребления энергетического ресурса до реализации исполнителем перечня мероприятий, осуществляемое одним из следующих способов:

при наличии данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса, - на основании планируемого объема потребления энергетического ресурса, сформированного заказчиком по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенным при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса в предшествующий период до реализации исполнителем перечня мероприятий;

при отсутствии данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса: при установке исполнителем прибора учета используемого энергетического ресурса и фиксации сторонами данных об объеме (доле объема) потребления энергетического ресурса заказчиком, полученных при помощи этого прибора за период, который составляет не менее одного календарного месяца до начала реализации перечня мероприятий, данные об объеме (доле объема) потребления энергетического ресурса заказчиком, полученные при помощи указанного прибора учета, принимаются как объем потребления с учетом пункта 8 настоящих требований; расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении.

Предметом Контракта от 09.11.2020 N 184/20, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта (извещение N 0144200001820000184) является выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии объектов наружного освещения, расположенных на территории Курской области в объеме и с характеристиками согласно техническому заданию.

Согласно сведениям официального сайта единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети интернет, в пункте 2.4 общих сведений об открытом конкурсе в электронной форме определен размер начальной (максимальной) цены контракта в размере 114 364 105, 35 руб. При этом имеется указание на то, что НМЦК определена исходя из минимального размера экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (электрической энергии), который составил 74 336 668,48 руб.

Из обоснования начальной (максимальной) цены контракта (Приложение N 1 к конкурсной документации) (т.1, л.д. 69) следует, что НМЦК была определена в соответствии с частью 3 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)", расчет НМЦК представлен в приложении N 2.

В Приложении N 2 (т. 1, л.д. 74) указано, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" для контрактов на энергосервис, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение объема потребления энергетического ресурс за прошлый год, стоимость единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимально целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта. НМЦК в размере 114 364 105,35 руб. определена исходя из фактического объема потребления электроэнергии за 2019 год.

Изложенное свидетельствует о том, что начальная (максимальная) цена контракта была определена заказчиком на основании пункта 3 части 3 статьи 108 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Исходя из части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ следует, что порядок определения цены в контракта устанавливается в зависимости от выбранного заказчиком способа определения процента экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом в соответствии с частью 3 статьи 108 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде: 1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи; 2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи; 3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

Из условий контракта N 184/20 от 09.11.2020 следует, что он заключен по цене, определенной на основании пункта 3 части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ.

Истец и заявитель жалобы, оспаривая законность конкурса и заключенного по его результатам контракта, полагают, что НМЦК подлежала определению на основе данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса.

Как ранее было указано, предметом энергосервисного контракта от 09.11.2020 N 184/20 является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.

В рассматриваемом случае, перечень мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности представлен в техническом задании к энергосервисному контракту от 09.11.2020 N 184/20.

К мероприятиям по модернизации объекта энергосервиса отнесены замена существующих осветительных приборов, используемых в составе линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области и шкафов управления наружным освещением.

Адресный перечень линий электроосвещения на автодорогах определен в приложении N 1 к техническому заданию.

Исходя из существа заявленных истцом требований, а также доводов заявителя жалобы, в предмет доказывания по настоящему спору входит факт наличия приборов учета, фиксирующих объем потребления электрической энергии всеми энергопринимающими устройствами на всех участках автомобильных дорог, входящих в адресный перечень, определенный в приложении N 1 к техническому заданию Контракта от 09.11.2020 N 184/20.

В силу пункта 2.2 контракта от 09.11.2020 N 184/20 заказчик предоставляет исполнителю актуальные сведения об объекте энергосервиса, в том числе о количестве трансформаторных подстанций, распределительных пунктов, их адресах, дате постройки, наличии приборов учета электрической энергии, количестве и технических характеристиках осветительных приборов, технических характеристиках оборудования, потребляющего электрическую энергию, в отношении которого планируется осуществлять мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, времени работы осветительных приборов в базовом периоде, неучтенных энергопотребляющих объектах, запитанных от объекта энергосервиса.

Вместе с тем, как правомерно отметил суд первой инстанции, указанная информация заказчиком исполнителю предоставлена не была, также как и не была представлена она в ходе судебного разбирательства.

Доводы истца и ОКУ "Курскавтодор" основаны на контрактах энергоснабжения, заключенных заказчиком с АО "АтомЭнергоСбыт", а также отчете ФГБОУ "Юго-Западный государственный университет" от 10.03.2020 "Проведение технических мероприятий для подготовки энергосервисного контракта по замене светильников наружного электроосвещения на автомобильных дорогах, находящихся в ведении ОКУ "Комитет автодорог Курской области".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно были отклонены указанные доводы, ввиду того, что из содержания указанных документов не следует, что все без исключения энергопринимающие устройства линий наружного освещения участков автомобильных дорог имеют надлежащее технологическое присоединение и введенные в установленном порядке приборы учета, фиксирующие потребление электрической энергии.

Достоверность данных учета обеспечивается совокупностью условий: соответствием приборов учета требованиям законодательства Российской Федерации об электроэнергетике и об обеспечении единства измерений; правильностью установки приборов учета (выбор места установки, соблюдение схемы подключения); допуском приборов в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета, включающей проведение своевременной поверки; сохранностью контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442).

Энергопринимающие устройства потребителя считаются оборудованными приборами учета, позволяющими измерять объемы потребления электрической энергии, в случае если такими приборами учета оборудованы все точки поставки в границах балансовой принадлежности потребителя (пункт 144 Основных положений N 442).

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что приведенные в обоснование требований истца и заявителя жалобы доводы не доказывают, что объект энергосервиса является локализованным, к нему не подключены иные энергопринимающие устройства, помимо подлежащих замене светильников, а также о том, что в течение базового периода соблюдались требования о работе всех подлежащих замене светильников, а показаниями обособленных от других потребителей приборов учета в базовом периоде обеспечен надлежащий учет потребления энергетического ресурса в течение установленного графика горения светильников.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на то, что в отчете ФГБОУ "Юго-Западный государственный университет" от 10.03.2020 имеются сведения о наличии на линиях электроосвещения приборов учета также не может быть принят судом апелляционной инстанции, также ввиду того, что факт имеющихся сведений о наличии приборов учета на объекте энергосервиса не доказывает факт наличия приборов учета, фиксирующих объем потребления электрической энергии всеми энергопринимающими устройствами на всех участках автомобильных дорог, входящих в адресный перечень, определенный в приложении N 1 к техническому заданию Контракта от 09.11.2020 N 184/20.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Как усматривается из материалов дела, истцом ходатайство о проведении судебной экспертизы в целях определения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по существу настоящего спора, заявлено не было.

Таким образом, оснований для определения НМЦК контракта на основе данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов у заказчика не имелось.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, с учетом оценки по правилам статьи 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в спорном случае истцом не представлено бесспорных доказательств, позволяющих достоверно установить наличие приборов учета, фиксирующих объем потребления электрической энергии всеми энергопринимающими устройствами на всех участках автомобильных дорог, входящих в адресный перечень (документы по устройству линий наружного освещения, договоры на технологическое присоединение, технические условия, акты разграничения балансовой принадлежности, акты ввода в эксплуатацию приборов учета линий наружного освещения участков автомобильных дорог: М2 "Крым" - Москва -Тула - Орел - Курск - Белгород - граница с Украиной км 477+931 - км 478+859, мостовой переход н.п. Фатеж; М2 "Крым" - Москва -Тула - Орел - Курск - Белгород - граница с Украиной км 481+100 - км 482+180 н.п. Новые дворы; Курск - Льгов - Рыльск - граница с Украиной 16+200 - км 20+100 (на участке км 17+300 - км 18+100) с.Анахино; Курск -Льгов -Рыльск - граница с Украиной км 81+803 - км 82+533 н.п. Викторовка; Курск - Льгов - Рыльск - граница с Украиной км 87+083 - км 89+198 н.п. Н.Мир; М2 "Крым" -Москва -Тула -Орел - Курск - Белгород - граница с Украиной км 589+473 - км 589+787, мостовой переход ч/р Обоянка, г.Обоянь; М2 "Крым" - Москва - Тула - Орел - Курск - Белгород - граница с Украиной км 594+575 - км 596+475 н.п. Бавыкино; "Крым" - "Курск Петрин"; Дьяконово - Суджа - граница с Украиной км 71+250 -км 71+550 с.Заолешенка; Обход д.Зорино км 59+40 -км 74+58 н.п. Зорино).

Учитывая, что факта несоответствия закупки "Осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области" путем проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта (извещение N 0144200001820000184), и энергосервисного контракта от 09.11.2020 N 184/20 "Осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации линий наружного освещения на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения Курской области" требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в том числе требованиям статьи 108 указанного закона, а также положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОКУ "Курскавтодор" у суда не имеется.

Довод ответчика о том, что пункт 3.1 Контракта, предусматривающий фиксированную сумму, не соответствует требованиям части 13 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" так как расчет итоговой суммы экономии в денежном выражении на момент заключения контракта невозможен подлежит отклонению, ввиду несоответствия указанного довода пункту 3.6 Контракта, согласно которому размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов Заказчика на оплату электрической энергии, определенного в стоимостном выражении по среднезавышенной цене (тарифу) на электрическую энергию, фактически сложившейся за период достижения предусмотренного Контрактом размера экономии.

Доводы ответчика о том, что судом первой инстанции не принято заявление ОКУ "Курскавтодор" о признании иска не влияют на законность и обоснованность принятого судебного акта в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Как разъяснено в абзаце 3 пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц, в том числе не участвующих в деле (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Учитывая, что в настоящем случае исковые требования были предъявлены к двум соответчикам ОКУ "Курскавтодор" и обществу с ограниченной ответственностью "Световые Технологии ЭСКО", по смыслу изложенных разъяснений, применение последствий признания иска одним из соответчиком приведет к нарушению прав другого соответчика, имеющего противоположную правовую позицию по делу и настаивающего на отсутствии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований.

Ввиду изложенного, исковое заявление по праву рассмотрено судом первой инстанции по существу.

Таким образом, суд первой инстанции установил фактические обстоятельства дела, исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон, что не может служить основанием к отмене судебного акта.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что при оценке имеющихся в материалах дела доказательств судом первой инстанции нарушены положения ст. 71 АПК РФ.

Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

Государственная пошлина в размере 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы с областного казенного учреждения "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" не взыскивается, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 02.12.2021 по делу N А35-1586/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу областного казенного учреждения "Комитет строительства и эксплуатации автомобильных дорог Курской области" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Н.П. Афонина С.И. Письменный