Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2022 г. N 06АП-124/22 по делу N А73-2206/2021

г. Хабаровск

05 марта 2022 г.

А73-2206/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Воронцова А.И., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.,

при участии в заседании:

от ООО "Согласие": Лебедев Е.А., представитель по доверенности от 01.03.2021,

от МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Согласие"

на решение от 06.12.2021

по делу N А73-2206/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Согласие" (ОГРН 1152721005326, ИНН 2721219226; г. Хабаровск)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 3 имени А.И. Томилина" (ОГРН 1022700598580, ИНН 2704800825;, Хабаровский край, г. Советская Гавань)

о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Согласие" (ООО "Согласие") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 3 имени А.И. Томилина" (МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина") о признании решения N 01-14/381 от 22.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным.

Решением от 06.12.2021 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Согласие" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на устранимость выявленных недостатков, соответствие примененных материалов действующим нормативам, имеющим сертификаты, которые направлялись эксперту для исследования.

При этом, рабочая документация не согласована и не утверждена заказчиком, проект разработан организацией, не имеющей соответствующий допуск СРО; ответчик не направлял в адрес истца замечания по качеству выполненных работ, направив их после одностороннего расторжения контракта.

По указанным основаниям заявитель полагает отказ от исполнения контракта незаконным.

В отзыве на апелляционную жалобу МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина выразило несогласие с ее доводами, указав на направление в адрес истца письма от 07.12.2020 о выявленных недостатках, которое получено последним. Кроме того, истцом нарушен срок выполнения работ, которые выполнены некачественно и не соответствуют проектно-сметной документации, а также нормативно-техническим требованиям.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Ответчик, извещенный в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своего представителя не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела по результатам электронного аукциона (протокол N 0122300020020000052-3 от 27.05.2020) 15.07.2020 между МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина" (заказчик) и ООО "Согласие" (подрядчик) заключен контракт N 3-2020/26, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по молниезащите и заземлению кровли МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина", расположенного по адресу: Хабаровский край, г. Советская Гавань, ул. Киевская, д. 2, именуемый в дальнейшем "объект", в соответствии с проектной документацией и локальным сметным расчетом (Приложения N 1 и N 2), являющиеся неотъемлемой частью контракта и в сроки, установленные контрактом (работы).

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: в период с 15 июля 2020 года по 14 августа 2020 года.

Цена (стоимость) контракта определена согласно последнему предложению, сделанному подрядчиком в ходе проведения электронного аукциона, и составляет 1 383 931 руб., включая НДС (пункт 4.1 контракта).

Финансирование контракта осуществляется за счет средств бюджета Советско-Гаванского муниципального района (пункт 4.8 контракта).

Согласно пунктам 5.4.1, 5.4.2 контракта подрядчик обязан приступить к выполнению работ в срок, установленный в пункте 3.1 контракта, выполнить все работы, предусмотренные по контракту в объеме, указанном в проектной документации и локальном сметном расчете (Приложения N 1 и N 2 к контракту) в сроки, установленные в пункте 3.1 контракта.

В силу пункта 12.2.1 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе в случаях существенного нарушения условий контракта подрядчиком:

- подрядчик не приступает к исполнению контракта в течение 5 дней со дня указанного в пункте 3.1 контракта в части начала выполнения работ, или выполняет работу так, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работы стало очевидно, что она не будет выполнена надлежащим образом в установленный контрактом срок;

- при срыве подрядчиком срока исполнения контракта более чем на 10 (десять) календарных дней по независящим от Заказчика причинам;

- установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных подрядчиком на этапе размещения заказа, указанного в преамбуле контракта;

- в случае установления факта предоставления подрядчиком недостоверной банковской гарантии;

- установления факта проведения ликвидации подрядчика - юридического лица или наличия решения арбитражного суда о признании подрядчика банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства;

- установления факта приостановления деятельности подрядчика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

- наличия у подрядчика задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% (двадцать пять процентов) балансовой стоимости активов подрядчика по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что подрядчик не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Письмом от 07.08.2021 исх. N 34/2 ООО "Согласие" сообщило, что у одного из сотрудников выявлен коронавирус COVID-19, в связи с чем отправка сотрудников для проведения работ по контракту приостановлена, прорабатывается вопрос о направлении других сотрудников для выполнения контракта до 31.08.2020.

Письмом от 18.08.2020 исх. N 01-12/238 заказчик уведомил подрядчика о том, что если работы не будут выполнены в срок до 31.08.2020, заказчиком будет принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке с применением штрафных санкций, предусмотренных контрактом, а также направлено уведомление о внесении ООО "Согласие" в реестр недобросовестных поставщиков.

В сентябре 2020 года подрядчик направил в адрес заказчика документы по выполнению работ.

В ноябре 2020 года подрядчик провел лабораторные замеры, которые показали, что смонтированное заземление и система молниезащиты соответствуют установленным требованиям.

Письмом от 07.12.2020 N 01-14/353 заказчик сообщил, что документы не принимаются в связи с наличием следующих существенных недостатков:

- выполнение работ осуществлялось с отступлением от утвержденного проекта (не представлены согласования изменений, утвержденные проектной организацией, техническое обоснование принятых решений, переработанная сметная документация);

- отсутствуют акты на скрытые работы, подписанные заказчиком;

- отсутствуют протоколы испытания заземления;

- не предоставлены сертификаты, счета-фактуры на материалы, стоимость которых в конкурсной документации утверждена по прайс-листам.

В этой связи предложено направить полномочного представителя для урегулирования возникших разногласий, в противном случае заказчик оставлял за собой право инициировать процедуру расторжения контракта.

Письмом от 10.12.2020 N 128/2020 подрядчик сообщил о направлении в адрес заказчика исполнительной документации, актов приемки скрытых работ, протокола испытаний системы молниезащиты, сообщив, что представитель ООО "Согласие" прибудет в г. Советская Гавань 18.12.2020.

21.12.2020 в адрес МБОУ "СШ N 3 имени А.И. Томилина" поступил комплект исполнительной документации, для проверки которой создана приемочная комиссия (Приказ от 21.12.2020 N 19).

21.12.2020 заказчиком составлен акт приемки выполненных работ на момент их предъявления по контракту, согласно которому комиссия пришла к следующим выводам:

- подрядчиком существенно нарушены условия контракта в части сроков окончания выполнения работ, предусмотренных контрактом;

- стоимость фактически выполненных работ, но с отступлением от проектных решений на 21.12.2020 составляет 479 426 руб.;

- стоимость невыполненных работ на 21.12.2020 составляет 904 505 руб.;

- заказчик имеет право воспользоваться пунктом 12.2 контракта и принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Подрядчику предложено в срок до 10.01.2021 устранить недостатки и предъявить работы заказчику в соответствии с пунктом 6 контракта.

Согласно письму Испытательной электролаборатории N 10-ДВУ-10 индивидуальный предприниматель Власов А.Т. "Электротехническая лаборатория" от 22.12.2020 N 15 - молниезащитная система не защитит здание от прямых ударов молнии, а также от вторичных воздействий молнии, что вызовет опасность поражений людей электрическим разрядом, нанесение имущественных и материальных затрат.

22.12.2020 заказчиком принято решение N 01-14/381 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 3-2020/26.

Решение N 01-14/381 от 22.12.2020 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 22.12.2020, направлено в адрес ООО "Согласие" посредством "Почты России".

24.12.2020 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта получено ООО "Согласие" (подтверждено письмом подрядчика от 25.12.2020 N 14/ш).

Претензией от 23.12.2020 исх. N 12/ш подрядчик потребовал принять выполненные работы и оплатить их, в противном случае оставлял за собой право на обращение в прокуратуру, к Губернатору Хабаровского края и в судебные органы.

Письмом от 24.12.2021 исх. N 01-14/383 заказчик отказал в принятии выполненных ООО "Согласие" работ, вернув пакет документов (акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт освидетельствования скрытых работ, счет, локальный сметный расчет, исполнительную документацию, сертификаты качества, копии страниц из технического отчета по испытанию системы молниезащиты).

Письмом от 25.12.2020 N 14/ш, направленным в адрес Главы администрации Советско-Гаванского муниципального района, подрядчик просил оказать содействие в урегулировании спорного вопроса.

Письмом от 29.12.2020 исх. N 18/ш подрядчик, ссылаясь на уклонение заказчика от приемки выполненных работ, повторно уведомил о выполнении работ по контракту и просил принять выполненные работы в присутствии представителя ООО "Согласие", сообщить о дате и времени приемки работ.

Заказчиком работы не приняты, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не отменено.

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Федеральный закон N 44-ФЗ), нормами главы 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На основании пунктов 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.2.1 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с Гражданским кодексом, Федеральным законом N 44-ФЗ.

Установленный законом порядок расторжения контракта подтвержден материалами дела.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта обусловлен нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, установленных контрактом, ненадлежащим качеством выполненных работ, выполнением работ не в полном объеме.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком срока выполнения работы подтвержден материалами дела.

При этом, в ходе приемки работ заказчик выявил несоответствие объема работ проектной документации и локальному сметному расчету, а также выявил дефекты, потребовав их устранения.

Так, согласно письму Испытательной электролаборатории N 10-ДВУ-10 индивидуальный предприниматель Власов А.Т. "Электротехническая лаборатория" от 22.12.2020 N 15, молниезащитная система не защитит здание от прямых ударов молнии, а также от вторичных воздействий молнии, что вызовет опасность поражений людей электрическим разрядом, нанесение имущественных и материальных затрат.

Из письма Испытательной электролаборатории N 10-ДВУ-10 индивидуальный предприниматель Власов А.Т. "Электротехническая лаборатория" от 04.01.2021 N 16 следует, что молниезащита выполнена с отклонениями от требований нормативно-технической документации, не согласованной с проектной организацией. Вывод: молниезащитная система не защитит здание от прямых ударов молнии, а также от вторичных воздействий молнии, что вызовет опасность поражений людей электрическим разрядом, нанесение имущественных и материальных затрат.

Учитывая возражения истца относительно объема и качества выполненных работ, судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Дальневосточный энергетический центр" Фомину П.А.

Согласно экспертному заключению N 404-СЭ от 23.09.2021 смонтированная система молниезащиты и заземление кровли на объекте "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина" не соответствует проектно-сметной документации и нормативно-технической документации.

Данная система не пригодна для эксплуатации по назначению, в части:

- конструктивного выполнения заземляющих устройств (не линейно вдоль здания);

- выполнения горизонтального заземлителя на фасаде здания по периметру;

- заглубление заземляющих устройств не соответствует глубине 0,7 метра;

- присоединение токоотводов к молниеприемнику выполнено не сваркой или болтами;

- отсутствие от молниеприемника на коньках кровли отходящих молниеотводов до токоотводов и заземлителей;

- отсутствует присоединение к молниеприемнику выступающих частей над кровлей;

- примененные фасадные держатели, держатели на кровле и коньковые держатели отсутствуют в каталоге системы молниезащиты и заземления "JUPITER" компании "ДКС".

По результатам исследования эксперт пришел к выводу, что все выявленные дефекты относятся к устранимым дефектам. Работы с неустранимыми недостатками (дефектами) отсутствуют.

В соответствии с заключением эксперта N 404-СЭ от 23.09.2021:

- объем и стоимость фактически выполненных ООО "Согласие" работ по контракту N 3-20/20/26 от 28.05.2020 на объекте система молниезащиты и заземление кровли "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина" с НДС составляет 999 425 руб.;

- смонтированная система молниезащиты и заземление кровли на объекте "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина" не соответствует условиям контракта N 3-20/20/26 от 28.05.2020, проектно-сметной документации и нормативно-технической документации; данная система молниезащиты и заземление кровли не пригодна для эксплуатации по назначению;

- при выполнении монтажа системы молниезащиты и заземления кровли "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина" допущены существенные недостатки, отступление от проектно-сметной документации и нормативно технической документации; допущенные недостатки являются устранимыми; объем и стоимость выполненных работ с недостатками (дефектами) с НДС составляет 505 859 руб.

Несоответствие выполненных работ по молниезащите и заземлению кровли "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина", расположенного по адресу: Хабаровский край, г. Советская Гавань, ул. Киевская, д. 2 требованиям, установленным в строительных нормах и правилах, является препятствием к эксплуатации системы молниезащиты и заземления кровли по назначению.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, учитывая выводы экспертного заключения, признанного надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции, учитывая нарушение подрядчиком срока выполнения работ, выполнение работ ненадлежащего качества, не в полном объеме, не устранение недостатков в установленный заказчиком разумный срок, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Доводы апелляционной жалобы об устранимости выявленных экспертом недостатков, соответствии примененных материалов действующим нормативам, имеющим сертификаты, которые направлялись эксперту для исследования, подлежат отклонению, поскольку экспертным заключением установлен факт несоответствия результата работ проектной документации, строительным нормам и правилам, а также условиям контракта.

Кроме того, работы выполнены не в полном объеме, в то время как стоимость работ, выполненных с недостатками (дефектами), составляет более половины стоимости фактически выполненных истцом работ по контракту.

Согласно выводам эксперта - результат работы не может быть использован по назначению, несоответствие выполненных работ по молниезащите и заземлению кровли "МБОУ СШ N 3 имени А.И. Томилина" требованиям, установленным в строительных нормах и правилах, является препятствием к эксплуатации системы молниезащиты и заземления кровли по назначению.

Таким образом, поскольку недостатки выполненных работ подрядчиком на дату принятия судом решения не устранены, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания отказа заказчика от исполнения контракта незаконным.

Доводы жалобы о том, что рабочая документация не согласована и не утверждена заказчиком, проект разработан организацией, не имеющей соответствующий допуск СРО, не могут быть приняты во внимание.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в том числе непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, ссылаясь на выявление недостатков в проектной документации, необходимость внесения изменений в проект, что препятствовало выполнить работы в установленный контрактом срок, истец не представил в материалы дела доказательства исполнения требований пункта 1 статьи 716 ГК РФ о предупреждении заказчика о соответствующих обстоятельствах

В порядке статей 716, 719 ГК РФ истец выполнение работы не приостанавливал.

По указанным основаниям довод жалобы о наличии обстоятельств, препятствовавших выполнению работы в установленный срок, подлежит отклонению на основании пункта 2 статьи 716 ГК РФ.

Ссылка в жалобе на не направление в адрес истца замечаний по качеству выполненных работ до одностороннего расторжения контракта является несостоятельной, учитывая факт направления письма от 07.12.2020 N 01-14/353 о выявленных недостатках, требование заказчика об их устранении, которое подрядчиком получено, что следует из ответа от 10.12.2020 на данное письмо, однако недостатки не устранены.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов жалобы, которые удовлетворению не подлежат.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.12.2021 по делу N А73-2206/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

А.И. Воронцов И.В. Иноземцев