Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2022 г. N 20АП-374/22 по делу N А23-3085/2020

г. Тула

4 марта 2022 г.

Дело N А23-3085/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.03.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" - Хариной М.Г. (доверенность от 29.11.2021, доверенность передоверия N Д-КЛ/978 от 01.12.2021, личность установлена на основании паспорта, диплом), представителя публичного акционерного общества "Калужская сбытовая компания" - Валуевой Е.М. (доверенность N 38-Д от 20.12.2021, личность установлена на основании паспорта, диплом), представителя общества с ограниченной ответственностью "Кристалл Риэлти" - Колюшиной В.А. (доверенность от 13.03.2021, удостоверение адвоката N 257), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Россети Центр и Приволжье" на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.11.2021 по делу N А23-3085/2020 (судья Старостина О.В.), принятое по иску публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) 603950, г. Нижний Новгород, ул. Рождественская, д. 33, к публичному акционерному обществу "Калужская сбытовая компания" (ОГРН 1044004751746, ИНН 4029030252) 248001, г. Калуга, пер. Суворова, д. 8, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Кристалл Риэлти", о взыскании 4 736 567 руб. 55 коп.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области к публичному акционерному обществу "Калужская сбытовая компания" (далее - ответчик) с иском о взыскании по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии и закупке энергии, необходимой для обеспечения передачи электроэнергии по сетям ОАО "Калугаэнерго" от 26.11.2007 N 07/2145кэ/890 задолженности за период с 01.02.2020 по 29.02.2020 в размере 4 659 682 руб. 78 коп., пени за период просрочки с 21.03.2020 по 28.04.2020 в размере 76 884 руб. 77 коп. с дальнейшим начислением по день фактической оплаты задолженности.

В порядке ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом изменено наименование истца с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" на публичное акционерное общество "Россети Центр и Приволжье".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.11.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. ПАО "Россети Центр и Приволжье" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 1 248 руб., уплаченная по платёжному поручению N 19515 от 27.02.2020.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой о его отмене. По мнению заявителя, факт безучетного потребления ООО "Кристалл Риэлти" подтвержден материалами дел; справка-расчет о неучтенном потреблении (безучетное потребление) по акту N 40-000852 о неучтенном потреблении электроэнергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности от 17.02.2020 на 606 720 кВт*ч и расчет объема потребленной электроэнергии за период с 18.02.2020 по 29.02.2020 на 92 160 кВт*ч произведены в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

ПАО "Калужская сбытовая компания" представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило отставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ПАО "Россети Центр и Приволжье" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "Калужская сбытовая компания" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Кристалл Риэлти" поддержал позицию ответчика.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.11.2007 между истцом (правопредшественником истца) и ответчиком заключен договор N 07/2145кэ/890 на оказание услуг по передаче электрической энергии и закупке энергии, необходимой для обеспечения передачи электроэнергии по сетям истца (далее - договор, т.1 л. д. 12 - 22), по условиям которого истец, как получатель платы за услуги по передаче электроэнергии по котловому тарифу, обеспечивает передачу электрической энергии потребителям ответчика на территории Калужской области, несет ответственность перед ответчиком за надежность и качество энергоснабжения потребителей, а также выполнение обязанностей, установленных для сетевых организаций всеми субъектами электроэнергетики розничного рынка Калужской области к сетям которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей; ответчик производит расчеты за услуги по передаче электроэнергии всем потребителям независимо от того к электросетям какой из организаций на территории Калужской области присоединены их энергопринимающие устройства, с истцом как с получателем котлового тарифа.

Положениями договора и приложений к нему сторонами согласованы стоимость, порядок определения объемов переданной электрической энергии, порядок оплаты оказанных услуг.

Ссылаясь на то что, ответчиком не в полном объеме и с нарушением установленных договором сроков исполнены обязательства по оплате услуг по передаче электроэнергии за февраль 2020 года, истец обратился с настоящим иском в суд.

Предметом рассмотрения является объем электрической энергии, исчисленный истцом на основании акта от 17.02.2020 N 40000852 (т. 1 л. д. 86 - 87) о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным в отношении потребителя ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Кристалл Риэлти" (третье лицо).

Предъявляемая ответчику в рамках настоящего иска задолженность за услуги по передаче электроэнергии в размере 4 659 682 руб. 78 коп. за февраль 2020 года возникла в связи с разногласиями по потребителю ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Кристалл Риэлти".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Калужской области с иском о взыскании долга и законной неустойки по день фактической оплаты долга.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований истца, обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 541 ГК РФ количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с п. 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В силу п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (п. 172, п. 195 Основных положений N 442).

Положениями п. 195 Основных положений N 442 предусмотрено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В материалы дела представителями ответчика и третьего лица представлены две отличающиеся по содержанию копии полученных от сетевой организации справок-расчетов о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020:

- справка-расчет о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 45), согласно которой объем неучтенной электрической энергии составил 2 479 740 кВт.ч;

- справка-расчет о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 46), согласно которой объем неучтенной электрической энергии составил 606 720 кВт.ч.

Как следует из искового заявления, фактически задолженность складывается из стоимости услуг по передаче электроэнергии в объеме 676 030 кВт.ч на сумму 2 370 350,45 руб. и стоимости этого же объема электроэнергии, необоснованно отнесенного ответчиком на потери истца на сумму 2 289 332 руб. 33 коп.

Задолженность ответчика перед истцом в размере 4 659 682 руб. 78 коп. возникла в результате того, что ответчик в спорный период подписал акт об оказании услуг по передаче электрической энергии с Протоколом разногласий, в котором указал, что акт, оформленный в отношении ООО "Кристалл Риэлти", не принимается, так как оформлен с нарушением установленных требований и не может являться основанием расчета пользования электроэнергией.

Как следует из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле и установлено судом, 28.02.2019 работниками сетевой организацией по заявлению потребителя - ООО "Кристалл Риэлти" установлен прибор учета Меркурий 230АМ-03 AR-03R заводской N 36705727 (далее - спорный ПУ), о чем составлен акт проверки допуска прибора учета в эксплуатацию (т. 1 л. д. 79).

Согласно данному акту, на спорном ПУ пломбы государственного поверителя были в наличии, не повреждены.

После этого, на спорном ПУ работниками сетевой организации были установлены контрольные пломбы на следующих элементах системы учета:

- крышка зажимов счетчика (N пломбы 170010552),

- дверцы камер трансформаторов тока (фаза А - N пломбы 00042441, фаза В - N пломбы 00042462, фаза С - N пломбы 00042480),

- также была установлена антимагнитная пломба N 40173456 (акт N AM-40JM0926 от 28.02.2020 г.).

Прибор учета Меркурий-230 AR-03R заводской N 36705727 был новый; срок поверки был установлен 10 лет (до первого квартала 2029 года).

Таким образом, при осуществлении допуска спорного ПУ в эксплуатацию, на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела 10 Основных положений N 442.

Как следует из материалов дела, в ходе внеплановой проверки 17.02.2020 сотрудниками сетевой организации при осмотре спорного ПУ составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 40000852 (далее - акт N 40000852 от 17.02.2020) (т.1 л. д. 86 - 87).

Как следует из акта N 40000852 от 17.02.2020, сотрудниками сетевой организации в момент проверки спорного ПУ установлено отсутствие пломбы государственного поверителя на корпусе; вместо пломбы государственного поверителя установлена пломба неизвестного происхождения не соответствующего году поверки и году выпуска прибора учета.

При этом, как следует из акта проверки прибора учета от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 83 - 85) при осмотре спорного ПУ установлены следующие обстоятельства:

- наличие клейма госповерителя (п. 6.1 акта),

- наличие пломб сетевой организации (п. 6.4 акта): на крышке зажимов счетчика (N пломбы 170010552), на дверцах камер трансформаторов тока (фаза А -N пломбы 0004244, фаза В - N пломбы 00042462, фаза С - N пломбы 00042480), наличие антимагнитной пломбы N 40173456.

В ходе проверки спорного ПУ работниками сетевой организации установлено, что измерительный комплекс не пригоден к применению в качестве расчетного по причине отсутствия возможности опломбировать вторичные сети напряжения, т.к. одна пломба государственного поверителя (II-2015) не соответствует году изготовления прибора учета (II-2019).

В силу норм действующего законодательства законодатель возложение на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление связал с наличием следующих обстоятельств:

- вмешательством потребителя в работу прибора, несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета;

- совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

При изложенных обстоятельствах само по себе указание в акте проверки спорного ПУ от 17.02.2020 на непригодность данного прибора учета для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета не является достаточным основанием для квалификации действий (бездействии) потребителя в качестве действий, повлекших нарушение учета потребляемой электроэнергии, а объем потребляемой электроэнергии безучетным.

В соответствии с п. 145 Основных положений N 442, п. 1 ст. 539, ст. 543 ГК РФ обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора.

Аналогичные положения, обязывающие потребителей обеспечивать надлежащее техническое состояние приборов учета и немедленно сообщать энергоснабжающей организации об их неисправностях, а также возлагающие на потребителей ответственность за поддержание средств измерений в исправном и готовом к работе состоянии, предусмотрены также п. 2.11.6, 2.11.15 и 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6).

Согласно п. 1.2.2 Правил N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил.

В силу п. 2.11.4 Правил N 6 установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей.

В соответствии с п. 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Согласно п. 154 Основных положений N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик. По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля. Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

В качестве безучетного потребления ответчиком квалифицируется - "отсутствие пломбы государственного поверителя на корпусе; вместо пломбы государственного поверителя установлена пломба неизвестного происхождения не соответствующего году поверки и году выпуска прибора учета".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, составленный акт N 40000852 от 17.02.2020 не содержит сведений, свидетельствующих о срыве пломб и знаков визуального контроля.

Более того, как следует из акта проверки спорного ПУ от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 83 - 85) при осмотре спорного ПУ установлены следующие обстоятельства:

- наличие клейма госповерителя (п. 6.1 акта),

- наличие пломб сетевой организации (п. 6.4 акта): на крышке зажимов счетчика (N пломбы 170010552), на дверцах камер трансформаторов тока (фаза А -N пломбы 0004244, фаза В - N пломбы 00042462, фаза С - N пломбы 00042480), наличие антимагнитной пломбы N40173456, что свидетельствует об отсутствии факта вмешательства в работу спорного ПУ.

В рамках проверки, проводимой ОЭБиПК УМВД России по г. Калуге по заявлению истца (материал проверки N 10031/548-20), была проведена судебная трасологическая экспертиза спорного ПУ, результаты которой были оформлены заключением эксперта ЭКЦ УМВД России по Калужской области N 2362 от 04.06.2020 (т. 1 л. д. 118 - 127).

Как следует из заключения эксперта ЭКЦ УМВД России по Калужской области N 2362 от 04.06.2020 счетчик, представленный на экспертизу, конструктивно состоит из корпуса, крышки корпуса, контактной колодки, защитной крышки контактной колодки, устройства управления, измерения и индикации; крышка корпуса счетчика крепится к корпусу справа и слева двумя винтами, каждый из которых опломбирован; пломбы, расположенные на левом и правом винтах крепления крышки счетчика, вскрытию не подвергались; пломбы повторно не навешивались; следов извлечения проволоки из представленных пломб не обнаружено; узлы на проволоках пломб раскрутке не повергались.

Таким образом, суд области пришел к правильному выводу о том, что заключением эксперта ЭКЦ УМВД России по Калужской области N 2362 от 04.06.2020 подтверждается наличие на спорном ПУ не поврежденных пломб государственного поверителя, а также отсутствие как нарушений целостности прибора учета, так и вмешательства в его работу и наличие в нем посторонних устройств.

Доказательств обратного истцом, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Следовательно, указанная истцом в акте N 40000852 от 17.02.2020 формулировка "отсутствие пломбы государственного поверителя и несоответствие пломбы госповерки заводским" правомерно признана судом первой инстанции не подтверждающей факт безучетного потребления ответчиком.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении ВС РФ от 22.09.2020 по делу N А40-253626/2018, потребитель, на которого возлагается дополнительное имущественное бремя, в т.ч. по оплате безучетного потребления энергии, не может быть лишен возможности доказывать в установленном законом порядке соответствие эксплуатируемых им приборов (узлов) учета требованиям технической безопасности и коммерческой пригодности, предусмотренным законодательством об обеспечении единства измерения.

Как следует из пояснений третьего лица, 28.02.2020 работниками сетевой организации был демонтирован спорный ПУ и установлен новый прибор учета Меркурий-230 ART-03 RN, заводской номер N 33070138.

10.03.2020 Калужским ЦСМ ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и Испытаний в Калужской области" проведена поверка спорного ПУ, в результате которой данный прибор учета был признан пригодным для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета, о чем имеется отметка и клеймо поверителя в гарантийном талоне прибора (т. 1 л. д. 100 - 101).

Доказательств обратного истец, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представил.

Иных доказательств, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу спорного ПУ или совершение потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, истец, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, в материалы дела также не представил.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "Кристалл Риэлти" не допустило нарушений обязанности по установке и обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию спорного ПУ, не допустило нарушений в работе спорного ПУ в виде механического воздействия на установленные пломбы/иного вмешательства в работу спорного ПУ, что подтверждается в совокупности следующими представленными в материалы дела доказательствами:

- актом проверки допуска спорного ПУ в эксплуатацию от 28.02.2019;

- актом проверки спорного ПУ от 17.02.2020, которым установлено наличие клейма госповерителя (п. 6.1 акта); наличие пломб сетевой организации (п. 6.4 акта): на крышке зажимов счетчика (N пломбы 170010552), на дверцах камер трансформаторов тока (фаза А - N пломбы 0004244, фаза В - N пломбы 00042462, фаза С - N пломбы 00042480), наличие антимагнитной пломбы N40173456;

- результатами проведенной 10.03.2020 Калужским ЦСМ ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и Испытаний в Калужской области" поверки спорного ПУ, в результате которой данный прибор учета был признан пригодным для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета, о чем имеется отметка и клеймо поверителя в гарантийном талоне прибора;

- результатами судебной трасологической экспертизы в отношении спорного ПУ, проводимой ОЭБиПК УМВД России по г. Калуге, из которых следует что пломбы, расположенные на левом и правом винтах крепления крышки счетчика вскрытию не подвергались; пломбы повторно не навешивались; следов извлечения проволоки из представленных пломб не обнаружено; узлы на проволоках пломб раскрутке не повергались.

Кроме того, в соответствии с п. 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком.

Из акта проверки спорного ПУ от 17.02.2020 следует, что проводимая проверка являлась плановой.

Однако, согласно ответа сетевой организации N МР7-КаЭ/Р1-7/713 от 04.03.2020 (т.1 л. д. 96 - 97) плановая проверка ООО "Кристалл Риэлти", согласованная с ПАО "КСК", была запланирована на ноябрь 2019 года, однако, "сетевая организация не воспользовалась своим правом".

При этом из письма N 829 от 27.02.2020 ПАО "КСК" в адрес сетевой организации следует, что согласованный "план-график инструментальных проверок приборов учета на февраль 2020 года не содержит сведений о точке учета ООО "Кристалл Риэлти" (т. 1 л. д. 94 - 95).

Иные сроки проведения проверки прибора учета электрической энергии третьего липа с гарантирующим поставщиком не согласовывались, в связи с чем, данное мероприятие не являлось плановым.

Основания для проведения внеплановой проверки в отношении ООО "Кристалл Риэлти" в феврале 2020 года в соответствии с п. 173 Основных Положений N 442 у истца отсутствовали.

Из системного толкования п.п. 172-177, 192 и 193 Основных Положений N 442 следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны, в том числе потребителя, и обеспечить возможность их участия в проверке. В случае, если потребителем является юридическое лицо, то в акте в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица.

Между тем, в нарушение п. 177 Основных Положений N 442, истец не уведомлял ООО "Кристалл Риэлти" за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки о дате и времени проведения такой проверки.

Согласно п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; и способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта: о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Акт N 40000852 от 17.02.2020 в нарушение вышеуказанных норм права не содержит указание о способе осуществления безучетного потребления электрической энергии потребителем; не указана дата предыдущей проверки приборов учета, не указаны какие конкретно действия (бездействия) потребителя привели к безучетному потреблению энергии.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы ошибочно полагает, что нарушение пломбы гос.поверителя является самостоятельным нарушением, которое квалифицируется как безучетное потребление электроэнергии и не обязан доказывать способ безучетного потребления.

Вместе с тем, в данной ситуации невозможно произвести безучетное потребление, даже при снятии одной из навешанных пломб госповерителя. Для совершения противоправных действий третьему лицу необходимо было произвести съем и остальных пломб, а также голографической наклейки, которая имеется на корпусе ПУ.

В момент допуска спорного ПУ в эксплуатацию, сети нанесли необходимые контрольные пломбы, сведения о которых были указаны в акте допуска от 28.02.2019: установлено наличие пломб гос.поверителя (п. 6.1 акта); наличие пломб сетевой организации (п. 6.4 акта): на крышке зажимов счетчика (N пломбы 170010552), на дверцах камер трансформаторов тока (фаза А - N пломбы 0004244, фаза В - N пломбы 00042462, фаза С - N пломбы 00042480), наличие антимагнитной пломбы N 40173456., в т.ч. в отношении пломб гос.поверителя отсутствует их конкретизации.

Актом проверки спорного ПУ от 17.02.2020 Сетевой организацией установлено наличие на ПУ тех же пломб, без указаний на какие-либо нарушения.

Прибор учета третьего лица относится к типу счетчиков Меркурий 230 AR-03. Конструктивная особенность данного типа приборов учета заключается в том, что пломбами гос.поверителя пломбируется верхняя крышка счетчика, которая перекрывается второй крышкой - "защитная крышка контактной колодки", которая пломбируется пломбами СО. Таким образом не нарушив пломбы Сетевой организации, установленные на защитной крышке контактной колодки, невозможно никаким образом вмешаться в работу ПУ. Кроме того на данном типе ПУ верхняя крышка пломбируется двумя пломбами гос.поверителя, поэтому нарушив и (или) заменив одну пломбу гос.поверителя не нарушив вторую, нельзя в принципе утверждать о нарушении пломбы гос.поверителя.

Судебная трасологическая экспертиза, проводимая органами внутренних дел, также не установила нарушений в отношении пломб ПУ.

Как следует из представленных в материалы дела заключения эксперта N 2362 Сапсай А.С. (проводимой в рамках проверки ОЭБиПК УИВД России по г. Калуге) пломбы, расположенные на левом и правом винтах крепления крышки счетчика вскрытию не подвергались, пломбы повторно не навешивались, следов извлечения проволоки из представленных пломб не обнаружено, узлы на проволоках пломб, раскрутке не подвергались.

Аналогичная экспертиза проведена судом первой инстанции.

В материалах дела имеется заключение проведенной 10.03.2020 Калужским ЦСМ ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний", согласно которому спорный прибор учета признан пригодным к использованию, вмешательства в работу прибора учета не установлено.

Кроме того, третьим лицом в суд были представлены документы об отказе в возбуждении уголовного дела, ввиду того, что вмешательства в работу прибора учета не осуществлялось, из которого усматривается что безучетного потребления ООО "Кристалл Риэлти" не осуществлялось.

Ссылка заявителя на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определения от 09.11.2020 N 310-ЭС20-11405 к настоящему делу не имеет правового отношения, поскольку данное дело имеет иные фактические обстоятельства.

Акт о неучтенном потреблении не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления, и потребителем могут быть представлены иные доказательства, опровергающие данное обстоятельство, оценка которых судом позволяет исключить возможность применения расчетного способа при исчислении объема потребленной электроэнергии.

Истцом не представлено доказательств о том, что выявленные нарушения привели к искажению показаний такого прибора учета (нарушению учета энергии).

Признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих факт безучетного потребления, исключает применение к потребителю условий о безучетном потреблении.

Кроме того, в материалы дела истец так и не представил оригинал самого расчета безучетного потребления к Акту, не выразил свою позицию относительно того, какой именно расчет он признает верным и поддерживает.

В материалы дела представителями ответчика и третьего лица представлены две отличающиеся по содержанию копии полученных от сетевой организации справок-расчетов о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020:

- справка-расчет о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 45), согласно которой объем неучтенной электрической энергии составил 2 479 740 кВт.ч;

- справка-расчет о безучетном потреблении по акту N 40000852 от 17.02.2020 (т. 1 л. д. 46), согласно которой объем неучтенной электрической энергии составил 606 720 кВт.ч.

Как следует из искового заявления, фактически задолженность складывается из стоимости услуг по передаче электроэнергии в объеме 676 030 кВт.ч на сумму 2 370 350,45 руб. и стоимости этого же объема электроэнергии, необоснованно отнесенного ответчиком на потери истца на сумму 2 289 332 руб. 33 коп.

Ответчиком и третьим лицом в материалы дела были предоставлен абсолютно разные по своему содержанию расчеты, которые были направлены СО в адрес Гарантирующего поставщика и третьего лица.

Рассмотрев заявленное ходатайство о вызове в качестве свидетелей Максимовой О.М., Дернового Н.Е., Матвеевой Е.В., Грачева В.Н., судебная коллегия не усматривает оснований для его удовлетворения на основании следующего.

В суде первой нстанции было заявлено данное ходатайство, что дает в порядке ст. 268 АПК РФ заявителю право на обращение с таким ходатайством в суд второй инстанции.

По смыслу статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

Вместе с тем в силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обстоятельства, которые входят в предмет доказывания по настоящему делу, подлежат доказыванию письменными доказательствами с учетом требований относимости, допустимости и достаточности.

В рассматриваемой ситуации пояснения свидетелей не могут опровергнуть представленные письменные документы. Доказательств того, что Максимовой О.М., Дернового Н.Е., Матвеевой Е.В., Грачева В.Н., располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела, которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств, также заявителем не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей.

Таким образом, доводы заявителя не влияют на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой, данной судом, установленным по делу обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 22.11.2021 по делу N А23-3085/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

Т.В. Бычкова Н.В. Егураева