Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2022 г. N 09АП-7201/22 по делу N А40-186319/2020

г. Москва

05 марта 2022 г.

Дело N А40-186319/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ЭКО Центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2021 по делу N А40-186319/20 (145-1305)

по заявлению ООО "ЭКО Центр"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "МедИнСервис", 2) Google Ireland Limited

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Каменкин М.В. по дов. от 01.12.2021;
от ответчика:	Трусова С.Г. по дов. от 30.12.2021;
от третьих лиц:	1) Розанов Д.В. по дов. от 01.10.2021, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКО Центр" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.07.2020 по делу N 077/05/5-17446/2019.

Решением суда от 23.12.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, принятого в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на отсутствие нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон о рекламе).

Представители ответчика и ООО "МедИнСервис" в судебном заседании возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель Google Ireland Limited, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ООО "ЭКО центр" (далее - Заявитель) возбуждено дело N 077/05/5-17446/2019 от 30.12.2019 г. по заявлению ООО "МедИнСервис" по сведениям о распространении системой Google AdWords рекламы - "ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт_." по признакам нарушения пунктов 7,20, ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе", выразившегося в распространении в системе Google AdWords рекламы "ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт_.", которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результат интеллектуальной деятельности.

03.07.2020 на заседании Комиссии Управления при рассмотрении дела путем видеоконференцсвязи было вынесено Решение по Делу N 077/05/5-17446/2019 от 30.12.2019 г. о признании ООО "ЭКО центр" нарушившим требования п.7 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" при распространении в системе Google AdWords рекламы "ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт_.", которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результат интеллектуальной деятельности; о выдаче ООО "ЭКО центр" предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

17.07.2020 решение по Делу изготовлено и направлено заявителю.

Заявитель, посчитав решение антимонопольного органа о признании ООО "ЭКО центр" нарушившим требования п.7 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" незаконным и необоснованными, нарушающим права и законные интересы заявителя, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с подл. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федераций от 30.06.2004 N 331 антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 22 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (пункты 1, 2).

В силу пункта 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п.3 ст.3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Судом установлено, что ООО "МедИнСервис" являлось заявителем по делу N 077/05/5-17446/2019, возбужденному в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ЭКО Центр" по признакам нарушения пунктов 7, 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

ООО "МедИнСервис" и заявитель являются конкурирующими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке в сфере оказания медицинских услуг (вспомогательные репродуктивные технологии).

Так, на сайте с доменным именем "http://altravita-ivf.ru", администратором которого является ООО "ЭКО Центр", в разделе "Главная, Статьи, Справочники Клиники по лечению бесплодия, Нова-клиник" (https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/novaclinic.html, неправомерно распространяется информация о заявителе, а именно: "Клиника "Нова-клиник" / (официальный сайт nova-clinic.ru) Адрес клиники: г. Москва, Лобачевского, дом 20. "Нова Клиник" - это сеть медицинских центров, которые специализируются на диагностике и лечении бесплодия различной этиологии. Во всех центрах установлено новейшее оборудование и используются только самые эффективные и надежные методики лечения бесплодия. Каждый клиент может рассчитывать на индивидуальный подход. Прием ведут врачи, обладатели научных степеней в области репродуктивной медицины, имеющие большой практический опыт в лечении бесплодия.".

ООО "ЭКО Центр" разместило в поисковой системе Google рекламу следующего содержания: "ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия" с переходом по ссылке на сайт Ответчика https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/novaclinic.html.

Данная реклама выдается интернет-пользователям (потенциальным клиентам истца) по запросу "нова клиник". Но вместо перехода на веб-сайт "http://novaclinic.ru", владельцем (администратором доменного имени) которого является ООО "МедИнСервис", пользователи получают доступ на ресурс ООО "ЭКО Центр" (https://altravita-ivf.ru).

Таким образом, потенциальные клиенты вводятся в заблуждение, в том числе относительно тождественности введенного запроса (нова клиник) полученному результату (сайт ООО "ЭКО Центр").

При этом большинство пользователей не понимает, что находится на другом ресурсе, и продолжает действовать, предполагая, что получает услугу у ООО "МедИнСервис".

ООО "МедИнСервис", выявив указанное нарушение со стороны ООО "ЭКО Центр", направил претензию от 23.07.2019 г.

ООО "ЭКО Центр" оставил претензию без ответа.

10.09.2019 ООО "МедИнСервис" подало жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве на нарушение антимонопольного законодательства.

Московское УФАС определением о возбуждении производства по делу N 077/05/5-17446/2019 усмотрело в действиях ООО "ЭКО Центр" нарушение законодательства о рекламе.

Решением по указанному делу от 03.07.2020 ООО "ЭКО Центр" признано нарушившим требования пунктов 7, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении спорной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности.

Решением также установлено, что ООО "ЭКО Центр" неправомерно использует в тексте рекламы обозначение "Нова Клиник", сходное до степени смешения с товарными знаками ООО "МедИнСервис".

Согласно представленным документам и сведениям установлено, что обозначения "Nova Clinic" и "NOVA CLINIC центр репродукции и генетики" являются зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими ООО "МедИнСервис" по свидетельствам N 519974 и N 711669 соответственно.

В свою очередь, ООО "МедИнСервис" является медицинской клиникой, в том числе в области репродукции и генетики.

Вместе с тем, ООО "МедИнСервис" не является рекламодателем рассматриваемой рекламы и не давало согласия на использование принадлежащих ему товарных знаков в тексте такой рекламы.

При этом судом верно отмечено, что предметом рассмотрения данных дел о нарушении антимонопольного законодательства является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуг.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О и от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму способ и средства рекламирования своего товара.

Однако, следует учесть, что при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом, оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Судом первой инстанции установлено, что динамические поисковые объявления в системе Google создаются в соответствии с установленным порядком.

Согласно инструкциям, пользователь самостоятельно выбирает вид таргетинга: все страницы сайта, наборы страниц по темам, либо конкретные страницы. Пользователь создает текст объявления, указывает охват страниц сайта, а заголовок создается автоматически системой.

При этом, пользователь перед или после опубликования объявлений имеет техническую возможность изменить настройки таргетинга, в том числе путем исключения лишних страниц.

Таким образом, действуя добросовестно и осмотрительно, ООО "ЭКО Центр" должно было и имело практическую возможность самостоятельно выявить несоответствие спорного рекламного объявления требованиям законодательства и прекратить его публикацию в поисковой системе Google.

Согласно данным сайта https://payments.google.com, договор об участии в рекламной программе создается автоматически при создании и активации платежного аккаунта лица, планирующего размещение рекламы.

Данный договор по своей правовой природе является публичной офертой. Размещение рекламы без согласия рекламодателя с условиями пользования сервисом не осуществляется. Копию условий пользования ООО "МедИнСервис" самостоятельно представил в материалы дела N 077/05/5-17446/2019.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора по существу, пришел к верному выводу о том, что, размещая на сайте, принадлежащем ООО "ЭКО Центр" сведения о третьем лице ООО "МедИнСервис", заявитель имел своей целью повышение посещаемости сайта именно заявителя, и присутствие в поисковых системах сайта https://altravita-ivf.ru при обращении потребителей с поисковым запросом об организациях, оказывающих аналогичные услуги.

Факт размещения рекламы подтверждается самим фактом наличия такой рекламы, ведущей на сайт ООО "МедИнСервис".

Кроме того установлено, что договорные отношения по поводу рекламы в Google оформляются путем согласия пользователя с условиями на сайте и оплатой рекламы.

В письменном виде документы с подписями сторон не оформляются.

Суд отмечает, что алгоритмы Google самостоятельно формируют выдаваемую пользователям информацию.

При этом, утверждение заявителя об алгоритмах Google, в силу которых по запросу Нова Клиник пользователям выдаются иные клиники, не соответствует действительности.

Каждый рекламодатель при публикации рекламных объявлений выбирает ключевые слова для поиска.

Поскольку приведенные заявителем примеры относятся к клиникам репродукции, это свидетельствует о схожести ключевых слов (например - эко, репродукция, генетика и пр.).

Таким образом, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа. Иные доводы заявителя, как в части оценки действий заявителя, так и оценки представленных антимонопольным органом доказательств, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, ввиду чего, отклоняются судом.

В силу ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое бездействие нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным бездействия антимонопольного органа.

В обоснование жалобы, заявитель приводит доводы, которым дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2021 по делу N А40-186319/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова Л.А.Москвина