Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2022 г. N 06АП-7740/21 по делу N А73-14757/2021

г. Хабаровск

09 марта 2022 г.

А73-14757/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Новоселов В.И. по доверенности от 01.02.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 23.11.2021 по делу N А73-14757/2021 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлениям администрации города Южно-Сахалинск (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762) и муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142) о признании недействительным решения от 09.08.2021 N 7-1/377 в части; третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Джули" (ОГРН 1206600033837, ИНН 6671106133), общество с ограниченной ответственностью "Глобус-СК" (ОГРН 1046500641626, ИНН 6501152990),

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Хабаровского края обратились администрация города Южно-Сахалинск (далее - Администрация), муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - Предприятие) с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.08.2021 N 7-1/377 в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Заявления были приняты судом к рассмотрению, возбуждены производства по делам N N А73-14757/2021, А73-15225/2021.

Определением суда от 19.10.2021 по делу N А73-15225/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения судебные дела N А73-14757/2021 и N А73-15225/2021, присвоив объединённому судебному делу номер А73-14757/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Джули" (далее - ООО "Джули", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Глобус-СК" (далее - ООО "Глобус-СК", третье лицо).

Решением от 23.11.2021 Арбитражный суд Хабаровского края удовлетворил заявленные требования, признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.08.2021 N 7-1/377.

Антимонопольный орган не согласился с вышеназванным решением, подал на него апелляционную жалобу, содержащую требование - решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

В апелляционной жалобе с дополнительными пояснениями Хабаровское УФАС России привело следующие доводы:

- являются неправильными, не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа права на проведение внеплановой проверки;

- у суда отсутствовали основания для признания оспариваемого решения незаконным и по существу спора, поскольку конкурсные критерии установлены заказчиком незаконно.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Другие лица, участвующие в деле, не представили отзывы на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 29.12.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось определением суда от 03.02.2022 в связи с отсутствием технической возможности провести судебное заседание путем использования системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу.

Другие лица, участвующие в деле, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, при этом Администрация не обеспечила участие своего представителя в судебном заседании путем использования системы веб-конференции при ее исправности.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лица, участвовавшего в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам относительно законности и обоснованности судебного акта, обоснованности апелляционной жалобы.

09.07.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок Администрацией г. Южно-Сахалинская размещено извещение N 0161300000121000583 о проведении электронного аукциона. Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): открытый конкурс в электронной форме. Объект закупки: выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнению работ по строительству объекта: Строительство многофункционального спортивного комплекса с экстрим-зоной в городе Южно-Сахалинске. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 113 346 300 руб. Источник финансирования: Муниципальный бюджет. Дата и время начала срока подачи заявок: 09.07.2021 09:40 (МСК+8). Дата и время окончания срока подачи заявок: 02.08.2021 10:00 (МСК+8).

В ходе осуществления контрольных полномочий Хабаровским УФАС России в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Джули", которая принята к рассмотрению Хабаровским УФАС России, а комиссией уполномоченного органа проведена внеплановая проверка аукционной документации заказчика по закупке и вынесено решение и предписание.

На основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Хабаровским УФАС России принято решение о проведении внеплановой проверки, по результатам которой комиссия контрольного органа:

- признала необоснованной жалобу ООО "Джули" на действия уполномоченного органа - Администрации г. Южно-Сахалинска, заказчика - МКУ "УКС" при осуществлении закупки по извещению N 0161300000121000583 от 09.07.2021 (пункт 1);

- признала уполномоченный орган - Администрацию г. ЮжноСахалинска, заказчика - нарушившими требования ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе (пункт 2);

- решила выдать уполномоченному органу - Администрации г. ЮжноСахалинска, заказчику - МКУ "УКС" предписание об устранении выявленных нарушений путем аннулирования протоколов, составленных в ходе осуществления торгов, внесения изменений в конкурсную документацию (пункт 3);

- решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных должностных лиц (пункт 4).

Выданным на основании решения предписанием от 09.08.2021 N 83 комиссия Хабаровского УФАС России предписала заказчику, уполномоченному органу в срок до 09.09.2021 устранить допущенные нарушения Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнению работу по строительству объекта: Строительство многофункционального спортивного комплекса с экстрим-зоной в г. Южно-Сахалинске (извещение N 0161300000121000583 от 09.07.2021) путем:

1.1. Аннулирования протоколов, составленных в ходе осуществления торгов;

1.2. Внесения изменений в конкурсную документацию с учетом замечаний, изложенных в Решении от 09.08.2021 N 7-1/377 по делу N 027/06/54.3-1006/2021;

1.3. Продолжения осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (при наличии потребности Заказчика).

2. Оператору электронной торговой площадки - АО "ЕЭТП" обеспечить возможность исполнения настоящего предписания заказчиком.

3. Уведомить Хабаровское УФАС России об исполнении предписания в 3-дневный срок после его исполнения с приложением подтверждающих документов.

Вышеуказанные обстоятельства, несогласие с решением от 09.08.2021 N 7-1/377 послужили Администрации и Предприятию поводом для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края.

Доводы заявителей о несогласии с решением антимонопольного органа сведены к следующему:

- законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не устанавливают требований к конкурсным критериям, заказчик вправе установить их по собственному усмотрению;

- у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки по жалобе ООО "Джули".

Суд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), удовлетворил требование, при этом посчитал, что в нарушение положений Закона о контрактной системе антимонопольный орган осуществил внеплановую проверку, поскольку жалоба "профессионального жалобщика" не подлежала рассмотрению по существу, а должна была быть возвращена Хабаровским УФАС России подавшему ее лицу без рассмотрения, при этом у контрольного органа отсутствовали права на рассмотрение жалобы и вынесения решения. Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил заявления по делу в связи с наличием существенных нарушений антимонопольным органом порядка рассмотрения дела.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными в связи со следующими обстоятельствами.

В силу части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статьей 99 Закона о контрактной системе установлены основания для проведения внеплановой проверки.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В силу части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой (главой 6 Закона о контрактной системе), в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Как установлено судом и следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, жалоба общества по существу не рассматривалась, поскольку подана с нарушением установленных требований Закона о контрактной системе, в связи с чем признана Хабаровским УФАС России необоснованной в полном объеме.

В то же время, Хабаровским УФАС России обнаружена информация о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, управление провело внеплановую проверку фактов выявленных признаков нарушений на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, что не противоречит положениям статьи 99 Закона о контрактной системе, и опровергает доводы заявителей о том, что проверка управлением проведена и оспариваемое решение принято с превышением предоставленных управлению полномочий, поскольку из приведенных норм следует, что управление правомочно на проведение внеплановых проверок тогда, когда в его адрес поступает информация о нарушении законодательства в сфере закупок независимо от времени совершения данного нарушения, а также источников поступления такой информации.

Из оспариваемого решения следует, что администрации города Южно-Сахалинск, муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" признаны нарушившими ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, поскольку учреждением, администрацией сформированы конкурсные критерии в документации с нарушением требований Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела и установлено судом, конкурсной документацией предусмотрены критерии оценки заявки на участие в конкурсе, в том числе стоимостной и нестоимостной критерий оценки заявок.

В качестве нестоимостных критериев оценки заявок конкурсная документация предусматривает:

- общая стоимость исполненных контрактов (договоров) - коэффициент значимости 0,90%;

- общее количество исполненных контрактов (договоров) - коэффициент значимости 0,10%.

При этом конкурсная документация предусматривает следующее требование в части, что предоставляемых участником закупки копий исполненных муниципальных контрактов и (или) государственных контрактов и (или) гражданско-правовых договоров и (или) договоров:

- исполненные за последние три года предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе;

- стоимость каждого из исполненных контрактов (договоров) должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта.

Также разделом "Порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе в электронной форме" конкурсной документацией предусмотрено, что контракты (договоры) должны быть представлены в составе заявки со всеми приложениями и дополнительными соглашениями. Контракты (договоры) должны быть исполнены в полном объеме в установленный контрактом (договором) срок.

В подтверждение исполнения контракта (договора) должны быть приложены копии документа (документов), подтверждающего (-их) факт исполнения контракта (договора) в полном объеме за весь период работы, содержащий (-ие) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете". Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. В случаях, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности, в составе заявки участника закупки должна быть представлена копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Контракты (договоры) не будут учитываться для оценки заявки по показателю в случае, если:

- дата исполнение контракта (договора) не будет соответствовать установленному периоду (3 года), предшествующему дате окончания подачи заявок на участие в закупке;

- выполненные работы по прилагаемым контрактам (договорам) не будут соответствовать работам сопоставимого характера;

- контракт (договор) не исполнен в срок, установленный контрактом (договором).

Таким образом, для целей оценки по нестоимостным критериям, участник закупки должен представить контракты на выполнение работ сопоставимого характера и объема, исполненные в период за истекшие 3 года до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, имеющий цену не менее 100% от 113 346 300 рублей 00 копеек (НМЦК), а также исполненный в срок, установленный контрактом (договором).

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, указанные условия конкурсных критериев не отвечают принципам создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, целям проведения открытого конкурса в электронной форме в части определения лучших условий исполнения контракта и не позволяют объективно оценить заявки участников закупки на предмет установления победителя, наилучшим образом подходящего для целей исполнения контракта.

Так, исходя из условий порядка оценки по нестоимостным критериям "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема", потенциальный участник закупки, обладающий более 3 исполненных контрактов на сумму менее 113 346 300 рублей 00 копеек, получит 0 баллов по указанным критериям.

Равным образом не будут оценены контракты участника закупки, исполнившего сопоставимые работы (в том числе свыше суммы 113 346 300 рублей 00 копеек) в срок более 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе.

Установленное Заказчиком временное ограничение контрактов, подлежащих учету для целей оценки заявок по нестоимостному критерию, не отвечает целям осуществления закупки, не позволяет объективно оценить заявки участников закупки на предмет установления победителя, поскольку неправомерно ограничивает участников закупки имеющих исполненные контракты/договоры ранее указанного срока (например, за 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе).

Кроме того, исходя из условий конкурсной документации, не будут оценены контракты участников закупки, соответствующие цене сопоставимых работ (в том числе свыше суммы 113 346 300 рублей 00 копеек), сроку менее 3 лет до даты подачи заявки, однако по причинам, независящим от участника закупки (например, обстоятельства непреодолимой силы, вина заказчика), неисполнившим контракт (договор) в установленный срок.

Принимая во внимание специфику объекта закупки (Строительство многофункционального спортивного комплекса с экстрим-зоной в городе Южно-Сахалинске) и связанного с объектом закупки требования о предоставлении контрактов с выполнением сопоставимых работ (строительство т.е. договоры подряда), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что условие об отказе в оценке контрактов (договоров) не исполненных в срок, установленный контрактом (договором), без указания на виновность участника закупки, начислении неустоек, не отвечает целям осуществления закупки, не позволяет объективно оценить заявки участников закупки на предмет установления победителя, поскольку неправомерно ограничивает участников закупки, не исполнивших контракт (договор) в установленный срок по причинам, независящим от участника закупки.

Заявители ссылаются на то, что Закон о контрактной системе не ограничивает право заказчика в определении конкурсных критериев.

Отклоняя указанные доводы, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное право не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальным участникам закупки гарантий по реализации их права на участие в торгах (в том числе стать исполнителем государственного контракта) и создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупки

Таким образом, суд апелляционной инстанции, осуществив повторное рассмотрение дела, рассмотрев доводы сторон и материалы дела, приходит к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, о нарушении судом первой инстанции норм материального права, в связи с чем, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отменить решение от 23.11.2021 по делу N А73-14757/2021 Арбитражного суда Хабаровского края.

Отказать в удовлетворении заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец