Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2022 г. N 08АП-217/22 по делу N А46-17019/2021

город Омск

09 марта 2022 г.

Дело N А46-17019/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Каревой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-217/2022) Омского городского Совета на решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17019/2021 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению Омского городского Совета (ОГРН 1025500757226, ИНН 5503032390, адрес: 644099, город Омск, улица Гагарина, дом 34) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12, корпус "А"), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления делами Администрации г. Омска и индивидуального предпринимателя Сусликова Егора Сергеевича, о признании решения от 30.07.2021 N 055/01/15-1266/2020 и предписания от 30.07.2021 N 055/01/15-1266/2020 недействительными,

при участии в судебном заседании представителя от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Баймухамбетова Асенгуль Хайертаевна по доверенности от 12.01.2022 N 10-05/АБ сроком действия 31.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Омский городской Совет (далее - заявитель, Совет) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения от 30.07.2021 N 055/01/15-1266/2020 и предписания от 30.07.2021 N 055/01/15-1266/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) недействительными.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Сусликов Егор Сергеевич (далее - ИП Сусликов Е.С.), Управление делами Администрации г. Омска (далее - Управление делами).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17019/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Совет обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что решение Омского городского Совета от 15.07.2020 N 243, которым внесены изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 N 213 "О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена", не приводит к ограничению конкуренции и не содержит признаки нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Внесение изменений в нормативный правовой акт не является необходимым, к примеру, ИП Сусликов Е.С. в рамках рассмотрения дела N А46-3607/2021 запрашиваемую льготу получил, поскольку суд при вынесении решения руководствовался выводами, установленными в деле N А46-19872/2020.

Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя антимонопольного органа, установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступила жалоба ИП Сусликова Е.С. о несогласии с решением Омского городского Совета от 15.07.2020 N 243 "О внесении изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 N 213 "О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена" (далее - Решение N 243).

ИП Сусликов Е.С. в жалобе указал, что решение Омского городского Совета от 15.07.2020 N 243 создает неравные условия для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере наружной рекламы, в период с 01.04.2020 по 30.06.2020.

Омское УФАС России, рассмотрев жалобу ИП Сусликова Е.С, обнаружило в Решении N 243 признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало в адрес Омского городского Совета предупреждение N 055/01/15-979/2020 от 07.10.2020 о необходимости прекращения действия вышеуказанного акта путем: внесения в статью 1 Решения N 243 изменения, исключающего условие об отсутствии задолженности у рекламораспространителя по плате по договорам по состоянию на 01.04.2020.

Предупреждение N 055/01/15-979/2020 от 07.10.2020 подлежало исполнению Омским городским Советом срок до 20.11.2020 (с учетом продления) и было оспорено Советом в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2020, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.07.2021, в удовлетворении заявленного требования отказано, предупреждение антимонопольного органа признано соответствующим закону.

04.12.2020 ввиду неисполнения Омским городским Советом предупреждения N 055/01/15-979/2020 Омским УФАС России принято решение о возбуждении в отношении Омского городского Совета дела N 055/01/15-1266/2020 по признакам нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела Омским УФАС России принято решение N 055/01/15-1266/2020 от 30.07.2021, которым действия Омского городского Совета, выразившиеся в принятии Решения N 243, содержащего положение, устанавливающее освобождение в период с 01.04.2020 по 30.06.2020 рекламораспространителей от платы по договору при условии отсутствия задолженности по плате по договорам по состоянию на 01.04.2020, признаны нарушением пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

30.07.2021 антимонопольным органом выдано предписание N 055/01/15-1266/2020 об устранении выявленных нарушений в срок до 01.10.2021.

Омский городской Совет, не соглашаясь с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в суд с соответствующим заявлением.

08.12.2021 Арбитражный суд Омской области вынес обжалуемое решение по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ (ред. от 06.02.2019) "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности муниципального, городского округа, относятся к вопросам местного значения муниципального, городского округа.

Обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков регулируется Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции, таковой распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на принятие органами местного самоуправления актов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции или созданию дискриминационных условий.

При этом под дискриминационными условиями в силу положений подпункта 8 статьи 4 названного закона понимаются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Омский городской Совет указывает на то, что факт нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказан, поскольку имело место нарушение антимонопольным органом Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Порядок предусматривает два варианта исследования рынка: анализ рынка в полном объеме, который включает в себя десять этапов и оформляется в виде аналитического отчета, а также сокращенный, в том числе по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, который в соответствии с пунктом 10.7 Порядка включает в себя четыре этапа: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

Проведение анализа состояния конкуренции при рассмотрении дел, возбужденных по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, исключают такие этапы, как определение участников рынка (Раздел V) их долей (VI), определение уровня концентрации рынка (VII), изучение барьеров входа на рынок (VIII), оценка состояния конкуренции на товарном рынке (IX).

В пункте 9.1 раздела IX Порядка указано, что оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: к рынку с развитой конкуренцией, к рынку с недостаточно развитой конкуренцией или к рынку с неразвитой конкуренцией. Заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (пункт 9.2. Порядка). Анализ поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке (в соответствии с пунктом 9.3 Порядка), результаты хозяйственной деятельности (в соответствии с пунктом 9.4 Порядка), а также наличие факторов, способствующих ограничению конкуренции (в соответствии с пунктом 9.5 Порядка), проводятся антимонопольным органом только в случаях, если показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок недостаточно для заключения о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок (пункт 9.2.Порядка).

То есть, оценка состояния конкуренции в соответствии с разделом IX Порядка, в том числе заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, проводятся антимонопольным органом исключительно при наличии исследований по разделам V-VIII Порядка, которые в связи с особенностями проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, пунктом пункт 10.7 Порядка не предусмотрены.

Аналитический отчет от 08.07.2021 Омским УФАС России в рамках дела N 055/01/15-1266/2020 подготовлен в соответствии с пунктом 11.3 Порядка ввиду отсутствия отдельных этапов анализа состояния конкуренции.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно сделан вывод в разделе 5 оспариваемого Аналитического отчета о том, что "при принятии Омским городским Советом Решения N 243 об освобождении в период с 01.04.2020 по 30.06.2020 рекламораспространителей от платы по договору при условии отсутствия задолженности по плате по договорам по состоянию на 01.04.2020, в неравное положение поставлены именно участники рынка наружной рекламы, заключившие договоры на право установки и эксплуатации рекламной конструкции и имеющие задолженность по состоянию на 01.04.2020, при этом, так же столкнувшиеся с массовыми отказами от размещения рекламы. При указанных обстоятельствах для компаний, имевших задолженность по состоянию на 01.04.2020, увеличен риск "ухода" с рынка..." (страница 10 Аналитического отчета от 08.07.2021).

Как следует из материалов дела, УФАС Омской области по жалобе ИП Сусликова Е.С. в адрес Омского городского Совета вынесено предупреждение от 07.10.2020 N 055/01/15-979/2020, в котором указано на необходимость прекращения действия вышеуказанного акта в части, нарушающей пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, путем внесения в статью 1 Решения N 243 изменения, исключающего условие об отсутствии задолженности у рекламораспространителя по плате по договорам по состоянию на 01.04.2020.

В ходе судебной проверки предупреждения (по заявлению Омского городского Совета, дело арбитражного суда N А46-19872/2020) арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанции установлено, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и соответствует требованиям действующего законодательства.

Суды установили, что Решение N 243 принято и опубликовано 23.07.2020 после истечения временного интервала, на который рекламораспространители освобождались от платы по договорам; имеет обратную силу и применяется к отношениям, возникшим до введения его в действие, то есть участники данного товарного рынка не предполагали, что могут быть освобождены от платы по договорам, если погасят задолженность до 01.04.2020.

Поскольку рекламная деятельность включена в Перечень сфер деятельности, наиболее пострадавших в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), для оказания первоочередной поддержки, утвержденный Правительством Омской области от 02.04.2020 N 42-рп, суды пришли к выводу, что исходя из цели освобождения от внесения платы по договору, право получить данную поддержку должно быть предоставлено субъектам предпринимательской деятельности независимо от наличия/отсутствия задолженности.

Таким образом, вступившими в силу судебными актами установлено, что положения Решения N 243 в первоначальной редакции приводят к ограничению конкуренции и содержат признаки нарушений Закона о защите конкуренции, приводят к ущемлению интересов ряда хозяйствующих субъектов, созданию по отношению к ним дискриминационных условий.

В ходе рассмотрения дела N 055/01/15-1266/2020 Омским УФАС России установлено, что решением Омского городского Совета от 03.03.2021 N 294 Решение N 243 и статья 7.2 решения Омского городского Совета от 28.01.2009 N 213 признаны утратившими силу с 06.03.2021, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовала возможность выдать Заявителю обязательное для исполнения предписание об изменении акта, нарушающего антимонопольное законодательство, предусмотренное подпунктом "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Заявитель, высказываясь относительно превышения антимонопльным органом полномочий в виде обязания принять нормативный акт, предусматривающий освобождение от платы, не приводит каких-либо иных возможных вариантов восстановления положения, существовавшего до принятия нормативного акта с признаками дискриминационных условий.

Таким образом, принимая необходимость восстановления нарушенного права участников рынка наружной рекламы, заключивших договоры на право установки и эксплуатации рекламной конструкции и не освобожденных Решением N 243 от платы по таким договорам, комиссия Омского УФАС России с учетом подпункта "г" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдала Омскому городскому Совету предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, что соответствует закону.

Указание заявителя на нарушение его прав и законных интересов оспариваемыми актами антимонопольного органа суд находит несостоятельным, поскольку принятие нормативного акта органа власти или органа местного самоуправления положения, приводящего к ущемлению интересов ряда хозяйствующих субъектов, созданию по отношению к ним дискриминационных условий, не может нарушать законные права такого органа, осуществление полномочий которым должно быть основано на законе.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение вынесено уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подпунктом "а" пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Как правомерно указано судом первой инстанции, выдача данного предписания направлена на восстановление нарушенного права подателя жалобы, а также обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов третьих лиц, основано на ранее установленном законном и обоснованном предупреждении, которому дана оценка арбитражными судами при рассмотрении дела N А46-19872/2020.

Указание подателя жалобы на то, что ИП Сусликов Е.С. в рамках рассмотрения дела N А46-3607/2021 запрашиваемую льготу получил, поскольку суд при вынесении решения руководствовался выводами, установленными в деле N А46-19872/2020, не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку установленное нарушение антимонопольного законодательства должно быть устранено заявителем самостоятельно.

Ссылки жалобы на судебную практику по иным делам не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку данные дела не тождественны настоящему делу по фактическим обстоятельствам, судебные акты по ним преюдициального значения для рассматриваемого спора не имеют.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Совет освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по его апелляционной жалобе распределению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17019/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер