Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2022 г. N 07АП-933/22 по делу N А27-23767/2020

г. Томск

09 марта 2022 г.

Дело N А27-23767/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.
судей:	Марченко Н.В.,
	Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником Ташлыковой М.В.

(до перерыва), секретарем Кобляковой А.Е. (после перерыва) с применением средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омега трейд" (N 07АП-933/2022) на решение от 02 декабря 2021 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23767/2020 (судья Логинова А.Е.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Минерал Эксперт" 9650036, Кемеровская Область - Кузбасс обл, г. Кемерово, ул. Тухачевского, д. 22 К. А, офис 3, 5 этаж, ИНН 7107528011, ОГРН 1117154002790) к обществу с ограниченной ответственностью "Омега трейд" (630007, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Октябрьская Магистраль, д. 2, офис 807, ИНН 5404516248, ОГРН 1145476084225) о взыскании 21 040 010 руб. 77 коп. задолженности, 13 022 523 руб. 78 коп. неустойки по состоянию на 20.09.2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Русская Промышленная Компания" (650036, Кемеровская Область - Кузбасс обл, г. Кемерово, ул. Тухачевского, д. 22 К. А, этаж 5 кабинет 9, ИНН 4205229744 ОГРН 1114205038936), общество с ограниченной ответственностью "СибУглеТранс" (630073, Новосибирская обл, г. Новосибирск, пл. Им. Карла Маркса, д. 7, офис 806, ИНН 421715881 ОГРН 1134217009431), общество с ограниченной ответственностью "Ровер" (649000, респ Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина Г.и., д.29, ИНН 041100351 ОГРН 1020400733814), Посашков Алексея Николаевича, Неволина Евгения Васильевна, Порохова Анастасия Алексеевна,

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Земнухов Д.Ю. по доверенности N 03-12/21-1 от 03.12.2021; Мирошник П.В. по доверенности N 03-12/21-2 от 03.12.2021;

ответчика: Филимонов А.А. - директор по выписке из ЕГРЮЛ от 24.02.2022; Нидзельницкий С.В. - заместитель директора по выписке из ЕГРЮЛ от 24.02.2022;

от третьих лиц: от ООО "РПК" - Дарвин Л.М. - директор ООО "РПК" по выписке из ЕГРЮЛ от 20.02.2022; Личман А.А. по доверенности N 22-11/1 от 02.11.2021;

от ООО "СИБИРЬНЕФТЕПРОДУКТ" (кредитор) представитель Попов В.Е. по доверенности N 1 от 31.05.2022

от иных третьих лиц: без участия, (извещены);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Минерал Эксперт" (далее - ООО "Минерал Эксперт") обратилось в суд с исковыми требованиями в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства истца. к обществу с ограниченной ответственностью "Омега трейд" (далее - ООО "Омега трейд") о взыскании 21 040 010 рублей 77 копеек долга по договору оказания услуг N 01-10/19 от 01.10.2019, а также 13 022 523 рублей 78 копеек неустойки по состоянию на 20.09.2021 (дата введения процедуры банкротства - наблюдение в отношении ООО "Омега трейд").

В ходе рассмотрения дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Русская Промышленная Компания", общество с ограниченной ответственностью "СибУглеТранс", общество с ограниченной ответственностью "Ровер", Посашков Алексея Николаевича, Неволина Евгения Васильевна, Порохова Анастасия Алексеевна.

Ответчиком ООО "Омега трейд" было подано встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Минерал Эксперт" убытков в сумме 115 206 105 рублей 60 копеек (с учетом ходатайства об увеличении размера исковых требований).

Определением суда от 15 ноября 2021 года по ходатайству ООО "Минерал Эксперт" встречное исковое заявление ООО "Омега трейд" к ООО "Минерал Эксперт" о взыскании убытков в размере 115 206 105 рублей 60 копеек выделено в отдельное производство, делу присвоен номер А27-23319/2021.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2021 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Омега трейд" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истцом допущена пересортица угля марок СС и КЖ при его реализации в нарушение п. 2.4.5, 2.4.8 договора N 01-10/19 от 01.10.2019, в связи с чем, ООО "Омега трейд" причинены убытки.

Кроме того, апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции не исследовал в полной мере доказательную базу, а именно, следующие документы, подтверждающие ненадлежащее хранение и пересортицу угля: бухгалтерскую справку ООО "Омег Трейд" по движению углей на погрузочной площадке ООО "Минерал Эксперт", акт маркшейдерского замера маркшейдера ООО "Омега Трейд" Мезенцева А.В., Отчет по складскому учету по дням и месяцам, за подписью директора ООО "Минерал Эксперт" Шмидт В.И.

Податель жалобы так же полагает, что арбитражным судом не дана оценка аффилированности группы компаний ООО "Минерал Эксперт", ООО "Ровер", ООО "РПК".

ООО "Минерал Эксперт", ООО "РПК" в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых изложили свои возражения по доводам жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

Временный управляющий ООО "Омега Трейд" Прохоров А.А. так же представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы поддержал, считает решение суда незаконным и необоснованным, просит рассмотреть дело в его отсутствие.

От ООО "Сибирьнефтепродукт" поступило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Применительно к пункту 24 пленума 35 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 (ред. от 21.12.2017) "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" ООО "Сибирьнефтепродукт" допущено судом апелляционной инстанции к участию в деле, предоставлена возможность ознакомиться с материалами дела.

От ООО "РПК" поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ, в которых более подробно изложил свою правовую позицию относительно довода апелляционной жалобы об аффилированности сторон спора.

От ООО "Минерал Эксперт" поступили письменные пояснения, в которых указано на то, что вынесенные по делам N А45-33743/2020, А27-22876/2020, А27-22820/2020 судебные акты не имеют преюдициального значения для результатов рассмотрения настоящего дела, доводы ответчика относительно аффилированности сторон не имеют отношения к предмету рассматриваемого спора и не влияют на правоотношения сторон в рамках договора оказания услуг N 01-10/19 от 01.10.2019 г., полагает, что взысканная с ООО "Омега трейд" неустойка не подлежит снижению в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

От ООО "Омега трейд" поступили возражения на отзыв, в которых апеллянт отразил аналитическую таблицу относительно аффилированности ООО "Минерал Эксперт", ООО "Ровер", ООО "РПК"; привел схему принудительного банкротства в результате противоправных действий Дарвина Л.М., полагает, что Дарвин Л.М. присвоил 10 380 т. угля коксующейся марки "КЖ", который неоднократно закупал у ООО "Омега Трейд".

Кроме того, податель жалобы указывает на то, что недобросовестность Дарвина Л.М. (в должности коммерческого директора ООО "Ровер" и в должности директора ООО "РПК") подтверждена судебными актами по делам N А45-33743/2020, N А27-22820/2020, N A27-22876/2020.

ООО "Сибирьнефтепродукт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на то, что данный спор следует направить на новое рассмотрение в банкротное дело ООО Омега Трейд А45-4997/2021.

Также кредитор полагает, что ООО Минерал Эксперт оказаны услуги по сортировке и хранению ненадлежащим образом, а так же считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что если в ТТН указан уголь рядовой без обозначения марки, то этот уголь является углем марки СС.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих правовых позициях изложенных в письменном виде.

Иные третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, многочисленных дополнений и пояснений, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Минерал Эксперт" (Подрядчик) и ООО "Омега Трейд" (Заказчик) 1 октября 2019 года был заключен договор оказания услуг N 01-10/19.

Согласно п. 1.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями договора комплекс услуг: услуги по хранению угля, разгрузочно-погрузочные работы, взвешивание груза, сортировка и т.д. на погрузочном комплексе Подрядчика, расположенном по адресу: Кемеровская область, г. Березовский, ул. Калинина, д. 46а, в порядке, установленном договором и действующим законодательством Российской Федерации, и по согласованию с Подрядчиком.

В соответствии с п.1.2 Договора Заказчик обязуется принять указанные в п.1.1. Договора услуги и оплатить их Подрядчику в порядке и сроки, установленные сторонами настоящего Договора.

Согласно п. 2.2.1 Договора Заказчик обязуется до десятого числа месяца, предшествующего месяцу, в котором будут производиться работы предоставить Подрядчику заявку с указанием общего объема отгрузки угля и отгрузочных реквизитов грузополучателей для согласования с Подрядчиком.

Согласно п. 2.4.5 Договора Подрядчик обязуется оказать услуги, предусмотренные Договором, собственными силами и средствами и (или) с привлечением третьих лиц без дополнительного согласования для этого с Заказчиком.

В соответствии с п. 2.2.1 Договора от Заказчика - ООО "Омега Трейд" в адрес ООО "Минрал Эксперт" в период с октября 2019 года по февраль 2020 года поступили следующие заявки (том 2 л.д.112-116):

1. N 09/10-1 от 09.10.2019 на отгрузку 20 000 тонн (294 полувагона) угля марки СС- Слабоспекающийся, период отгрузки с 17.10.2019 по 31.10.2019, грузополучатель ООО "Гусаровская обогатительная фабрика" (Украина, Киевская область, г. Вишневое, ул. Черновола, д. 1, офис 308);

2. N 31/10-1 от 31.10.2019 на отгрузку 18 000 тонн (264 полувагона) угля марки СС- Слабоспекающийся, период отгрузки с 01.11.2019 по 30.11.2019, грузополучатель ООО "Краматорский опытный литейный завод" (Украина, Донецкая область, г. Краматорск, ул. Валентна Шеймана, д.29 оф.7),

3. N 30/11-1 от 30.11.2019 на отгрузку 18 800 тонн (278 полувагонов) угля марки СС - Слабоспекающийся, период отгрузки с 04.12.2019 по 31.12.2019, грузополучатель ООО "Кролевецкий завод силикатного кирпича" (Украина, Сумская область, г. Кролевец, ул. Промышленная, д.6),

N 30/12-1 от 30.12.2019 на отгрузку 18 800 тонн (276 полувагонов) угля марки СС - Слабоспекающийся, период отгрузки с 06.01.2020 по 31.10.2020, грузополучатель ООО "Сумы Электрод" (Украина, Сумская область, г. Кролевец, ул. Промышленная, д. 10);

1. N 03/02-1 от 03.02.2020 на отгрузку 5 000 тонн (74 полувагона) угля марки СС - Слабоспекающийся, период отгрузки с 04.02.2020 по 29.02.2020, грузополучатель АО "Ростовский порт" (Россия, г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 30);

2. N 04/02-1 от 04.02.2020 на отгрузку 2 000 тонн (30 полувагонов) угля марки СС - Слабоспекающийся, период отгрузки с 06.02.2020 по 29.02.2020, грузополучатель АО "Ростовский порт" (Россия, г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 30).

Как указывает истец, в соответствии с заявками были выполнены следующие работы:

-по заявке N 1 ООО "Минерал Эксперт" выполнен объем работ в соответствии с условиями Договора, в адрес грузополучателя была произведена отгрузка в объеме 9 555,5 тонн (139 полувагонов),

-по заявке N 2 ООО "Минерал Эксперт" выполнен объем работ в соответствии с условиями Договора, в адрес грузополучателя была произведена отгрузка в объеме 17 476,05 тонн (253 полувагона);

-по заявке N 3 ООО "Минерал Эксперт" выполнен объем работ в соответствии с условиями Договора, в адрес грузополучателя была произведена отгрузка в объеме 18 753,5 тонн (271 полувагон);

-по заявке N 4 ООО "Минерал Эксперт" выполнен объем работ в соответствии с условиями Договора, в адрес грузополучателя была произведена отгрузка в объеме 18 785,5 тонн (272 полувагона);

-по заявке N 5 и 6 ООО "Минерал Эксперт" выполнен объем работ в соответствии с условиями Договора, в адрес грузополучателя была произведена отгрузка в объеме 6 104,6 тонн (94 полувагона).

На основании п. 3.4 Договора окончательный расчет за выполненные Подрядчиком работы и услуги производятся Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно пунктов 3.6, 4.5 Договора Заказчик возмещает Подрядчику дополнительные расходы, в том числе предъявленные ОАО "РЖД" за внесение изменений в принятые Перевозчиком заявки, за невыполненные по вине Заказчика заявки по объемам перевозки и по дорогам назначения.

На основании п. 8.1 Договора, Договор вступает в силу с момента его подписания и надлежащего оформления обеими сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств.

Согласно п. 3.1 Договора стоимость услуг Подрядчика по настоящему договору оговаривается в Приложении N 1 к Договору, являющемся его неотъемлемой частью.

В Приложениях N 1 от 31.10.2019, N 2 от 30.11.2019, N 3 от 31.12.2019 (том 2 л.д.20-22) Заказчиком была согласована следующая стоимость в октябре, ноябре, декабре 2019 года:

- стоимость услуг по хранению угля - по 498 488 рублей в месяц, в том числе НДС,

- внутриобъектный, пропускной режим и контроль за состоянием и исправностью технических средств охраны, систем видеонаблюдения и систем контроля и управления доступом, которыми оборудован объект охраны, не входит в стоимость услуг по хранению угля и оплачивается отдельно в размере 155 015 рублей в месяц, в том числе НДС,

- комплекс услуг по погрузочно-разгрузочным работам 1 056 409,20 рублей (в октябре), 1 797 020,40 рублей (в ноябре), 922 019,84 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- комплекс услуг по сортировке 891 187,41 рублей (в октябре), 1 087 394,40 рублей (в ноябре), в том числе НДС,

- аренда тепловоза 761 210,82 рублей(в октябре), 1694194,10 рублей (в ноябре), 1422000 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- дополнительные услуги ж/д транспорта 83 779,20 рублей(в октябре), 162597,60 рублей (в ноябре), 166398 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- аренда путей необщего пользования 103 824 рубля (в октябре), 235087,20 рублей (в ноябре), 309865,20 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- право пользования железнодорожными путями 24 720 рублей(в октябре), 24720 рублей (в ноябре), 24720 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- предоставление электроэнергии 15 264,71 рублей (в октябре), 32445,48 рублей (в ноябре), 54141,47 рублей (в декабре), в том числе НДС,

-опрыскивание вагонов реагентом 329764,80 рублей (в ноябре), 186388,80 рублей (в декабре), в том числе НДС,

- опрыскивание вагонов концентратом щелочи 50682,18 рублей (ноябрь), в том числе НДС,

- работы снегоуборочной машины 7184,25 рублей (ноябрь), в том числе НДС.

Место оказания услуг: погрузочная площадка, Кемеровская область, г. Березовский, ул. Калинина, д. 46, литера А. Условия оплаты: предоплата.

Заказчик произвел частичную оплату задолженности в сумме 1 500 870 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 1355 от 06.11.2019 и N1509 от 02.12.2019.

Общая сумма задолженности по Договору с учетом штрафных санкций и частичной оплаты Заказчика составляет 21 040 010 рублей 77 копеек.

В адрес Заказчика неоднократно направлялись для подписи первичные документы, а также претензии от 01.11.2019, от 03.12.2019, от 10.01.2020, от 03.02.2020, от 17.02.2020, от 26.06.2020 (приложения в электронной форме к иску) с просьбой погасить образовавшуюся по Договору задолженность, отказ от уплаты которых послужил основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 309, 310, 779, 886, 890 Гражданского кодекса российской Федерации, исходил из признания ответчиком части исковых требований в размере 16 090 743 рублей 26 копеек, доказанности факта оказанных истцом услуг и обоснованности начисления неустойки, отсутствия оснований для ее снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также, суд первой инстанции посчитал необоснованным довод ответчика и мотивировал свой вывод о пересортице угля.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Проанализировав условия договора на оказание услуг по хранению угля, разгрузочно-погрузочные работы, взвешивание груза, сортировка и т.д. на погрузочном комплексе Подрядчика, по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к верному выводу о том, что указанный договор по своей правовой природе является смешанным, включающим элементы договора хранения и договора на оказание услуг.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из материалов следует, что ООО "Минерал Эксперт" оказало ООО "Омега Трейд" услуги по хранению угля, разгрузочно-погрузочные работы, взвешивание груза, сортировка и т.д. на погрузочном комплексе Подрядчика.

В подтверждение факта оказания услуг истец представил универсальные передаточные документы N 18 от 31.10.2019 на сумму 653 503 рублей (услуги по хранению- 498 488 рублей, внутриобъектовый, пропускной режим и система видеонаблюдения 155015 руб.), N 20 от 31.10.2019 на сумму 543697,20 руб. (услуги по сортировке угля), N 21 от 31.10.2019 на сумму 15264,71 руб. (электроэнергия), N 22 от 31.10.2019 на сумму 24720 руб. (предоставление права пользования ж/д путями), N 23 от 31.10.2019 на сумму 347490,21 руб. (услуги сортировки угля), N 25 от 31.10.2019 на сумму 83779,20 руб. (услуги ж/д транспорта), N 43 от 31.10.2019 на сумму 1056409,20 руб. (услуги погрузчика), N 44 от 31.10.2019 на сумму 103824 руб. (аренда путей необщего пользования за октябрь 2019 года), N 45 от 31.10.2019 на сумму 190807,50 руб. (услуги погрузчика), N 47 от 31.10.2019 на сумму 761210,82 руб. (аренда тепловоза), N 26 от 30.11.2019 на сумму 653503 руб. (услуги по хранению угля, внутриобъектовый, пропускной режим и система видеонаблюдения), N28 от 30.11.2019 на сумму 1087394,40 руб. (услуги по сортировке угля), N29 от 30.11.2019 на сумму 162597,6 руб. (дополнительные услуги ж/д транспорта), N30 от 30.11.2019 на сумму 24720 (предоставление права пользования ж/д путями), N31 от 30.11.2019 на сумму 380446,98 руб. (реагент, концентрат), N32 от 30.11.2019 на сумму 235087,20 руб. (аренда путей необщего пользования за ноябрь 2019 года), N33 от 30.11.2019 на сумму 32445,48 руб. (электроэнергия за ноябрь 2019 года), N42 от 30.11.2019 на сумму 1797020,40 руб. (услуги спецтехники), N46 от 30.11.2019 на сумму 896100 руб. (услуги спецтехники), N48 от 30.11.2019 на сумму 1701378,35 руб. (аренда тепловоза, снегоуборочной машины), N50 от 30.11.2019 на сумму 1158300,68 руб. (услуги сортировки угля), N34 от 31.12.2019 на сумму 653503 руб. (услуги по хранению- 498488 руб., внутриобъектовый, пропускной режим и система видеонаблюдения 155015 руб.), N35 от 31.12.2019 на сумму 54141,47 руб. (электроэнергия за декабрь 2019 года), N36 от 31.12.2019 на сумму 166398 руб. (дополнительные услуги ж/д транспорта), N37 от 31.12.2019 на сумму 24720 руб. (предоставление права пользования ж/д путями), N38 от 31.12.2019 на сумму 186388,80 руб. (реагент, концентрат), N39 от 31.12.2019 на сумму 922019,84 руб. (услуги сортировки угля), N40 от 31.12.2019 на сумму 309865,20 руб. (аренда путей необщего пользования декабрь 2019 года), N51 от 31.12.2019 на сумму 1442000 руб. (аренда тепловоза), N1 от 31.01.2020 на сумму 653503 руб. (услуги по хранению угля, внутриобъектовый, пропускной режим и система видеонаблюдения), N2 от 31.01.2020 на сумму 1442000 руб. (аренда тепловоза), N3 от 31.01.2020 на сумму 24720 руб. (предоставление права пользования ж/д путями), N4 от 31.01.2020 на сумму 176748 руб. (аренда путей необщего пользования за январь 2020 года), N5 от 31.01.2020 на сумму 348375,60 руб. (дополнительные услуги ж/д транспорта), N8 от 31.01.2020 на сумму 40000 руб. (услуги по дроблению угля), N9 от 31.01.2020 на сумму 59871,96 руб. (электроэнергия за январь 2020 года), N10 от 29.02.2020 на сумму 1442000 руб. (аренда тепловоза), N11 от 29.02.2020 на сумму 9523,20 руб. (дополнительные услуги ж/д транспорта), N12 от 29.02.2020 на сумму 24720 руб. (дополнительные услуги ж/д транспорта), N13 от 29.02.2020 на сумму 87014 руб. (аренда путей необщего пользования за февраль 2020 года), N14 от 29.02.2020 на сумму 48718,51 руб. (электроэнергия за февраль 2020 года), N16 от 29.02.2020 на сумму 498488 руб. (услуги по хранению угля), 13.03.2020 корректировка продажи от основной суммы - 272603,74 руб., N18 от 31.03.2020 на сумму 498488 руб. (услуги по хранению угля), N19 от 19.04.2020 на сумму 498488 руб. (услуги по хранению угля), N21 от 31.05.2020 на сумму 498488 руб. (услуги по хранению угля), N22 от 30.06.2020 на сумму 498488 руб. (услуги по хранению угля), истцом также предъявлен к оплате штраф ОАО "РЖД" в общей сумме 295114 руб. (расчет истца, том 12, л.д.104-109). УПД, которые не были подписаны со стороны ответчика уполномоченным лицом, были направлены в адрес ООО "Омега Трейд".

Как усматривается из апелляционной жалобы, доводы ответчика в основном сводятся к тому, что истцом допущена пересортица угля марки СС и марки КЖ при его реализации в нарушение п. 2.4.5, 2.4.8 договора N 01-10/19 от 01.10.2019, в связи с чем, ООО "Омега трейд" причинены убытки.

Отклоняя названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции, исходит из того, что согласно ТТН за период с 27.09.2019 по 01.10.2019 грузоотправителем ООО "РОВЕР" в графе наименование продукции был указан "уголь рядовой", общее количество отгруженного угля согласно накладным составило 10 703,5 тонн.

Более того, из реестров отгрузок разреза ООО "РОВЕР" за период с 27.09.2019 по 01.10.2019 следует, что в графе "тип груза" также указан "уголь рядовой", общее количество отгруженного угля согласно реестрам составило 10 699,5 тонн.

Отгружаемая на склад Истца продукция не маркировалась знаком соответствия по ГОСТ Р 50460-92 "Знак соответствия при обязательной сертификации.

Форма, размеры и технические требования" в порядке, установленном Правилами применения знака соответствия при обязательной сертификации продукции, утвержденными Постановлением Госстандарта России от 25.07.1996 N 14.

Как следует из сертификатов качества SGS Vostok Limited, Stewart Inspection, на склад Истца отгружался уголь по характеристикам, соответствующим углю марки СС (КСН).

Доказательств того, что на погрузочную площадку ООО "Минерал эксперт" осуществлена отгрузка угля марки КЖ в период сентябрь - октябрь 2019 года в материалы дела не представлено.

При этом, как видно из материалов дела ООО "Омега трейд" осуществляла свою деятельность на разрезе ООО "РОВЕР" в соответствии с договором 03/06-2 от 03.06.2019.

Согласно лицензионным документам ООО "РОВЕР" осуществляет добычу угля открытым способом на участках недр "Щегловский" и "Разрез Глушинский" Глушинского каменноугольного месторождения.

Как следует из сведений о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых за 2019 год (по форме N 5-гр утвержденой Постановлением Госкомстата России от 13.11.2000 N 11) на участке Щегловский в спорный период добывался только уголь марки К (окисленный) (24 000 тонн), на участке Глушинский - уголь марки КСН, уголь марки КЖ в спорный период ни на одном из участков не добывался.

Согласно сведениям о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых за 2020 год (по форме N 5-гр) на участке Щегловский в спорный период добывался только уголь марки К (окисленный) (4 000 тонн), на участке Глушинский - уголь марки КСН, уголь марки КЖ в спорный период не добывался.

При этом, в справках о добыче угля по чистым угольным пачкам, составленным для целей уплаты налога на добычу полезного ископаемого (НДПИ), также отражено, что в спорный период на лицензионных участках недр добывался только уголь марки К (окисленный) и КСН.

Письмом ОАО "Кузбассгипрошахт" от 13.10.2021 N 27/1882 и Письмом АО "ВУХИН" от 13.10.2021 N02-1604 наN 100 от 12.10.2021, подтвердили факт добычи на участке разрез Глушинский в спорный период угля слабоспекающейся марки КСН (СС).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает доказанным факт того, что в период 2019 - 2020 годы ООО "Омега трейд" не имело возможности добычи и приобретения угля марки КЖ, поскольку на данном участке была возможна добыча исключительно угля марок К и Кок и как следствие выполненных работ уголь марки КЖ не мог быть отгружен на площадку ООО "Минерал эксперт".

Ссылка апеллянта в подтверждение факта пересортицы угля марки СС и марки КЖ на бухгалтерскую справку ООО "Омега Трейд" по движению углей на погрузочной площадке ООО "Минерал Эксперт"; Акт маркшейдерского замера маркшейдера ООО "Омега Трейд" Мезенцева А.В.; Отчет по складскому учету по дням и месяцам, за подписью директора ООО "Минерал Эксперт" Шмидт В.И., отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

Бухгалтерская справка ООО "Омег Трейд" по движению углей на погрузочной площадке ООО "Минерал Эксперт" не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве доказательств пересортицы угля, поскольку является внутренним документом ООО "Омега трейд" составленным в одностороннем порядке, отраженная в ней информация не является подтверждением тех или иных фактов, в том числе и факта отгрузки на площадку ООО "Минерал эксперт" угля марки КЖ.

Согласно п.2.4.3. Договор оказания услуг N 01-10/19 от 01.10.2019 г. (далее Договор услуг) уголь должен был доставляться авто, ж/д транспортом.

В силу пункта 2 статьи 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно п. 2 Обзора отдельных Постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с расчетами (без участия банков), принятого на основании письма ВАС РФ от 28.11.1996 N С2-7/ОП-706, документами подтверждающими факт сдачи и получения продукции являются приемосдаточный акт и товарно-транспортные накладные.

Однако, во всех шестидесяти четырех представленных Ответчиком товарно-транспортных накладных за период с 27.09.2019 по 01.10.2019, грузоотправителем (ООО "РОВЕР") в графе наименование продукции указан "уголь рядовой", общее количество отгруженного угля составляет 10 703,5 тонны.

При этом, таблицы, составленные в одностороннем порядке не могли быть основаны на первичной документации и не могут являться доказательствами отгрузки на площадку ООО "Минерал эксперт" угля марки КЖ.

Акт маркшейдерского замера маркшейдера ООО "Омега Трейд" Мезенцева А.В., отчет по складскому учету по дням и месяцам, за подписью директора ООО "Минерал Эксперт" Шмидт В.И не могут являться документами подтверждающими качество и характеристики отгружаемой продукции, и не могут являться доказательством отгрузки именно той продукции, которую указал сам поклажедатель, качество и наименование отгружаемой продукции подтверждается лишь сертификатами качества и соответствия, а также транспортными документами, подготовленными в установленном законом порядке.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в целях удостоверения соответствия продукции техническим регламентам, документам по стандартизации, условиям договоров, содействия приобретателям, в том числе потребителям, в компетентном выборе продукции, осуществляется подтверждение соответствия.

Согласно ст. 20 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер.

Обязательное подтверждение соответствия, как следует из ст. 23 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ, проводится в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

Так, обязательная сертификация угля осуществляется на соответствие государственным стандартам, устанавливающим обязательные требования, направленные на обеспечение безопасности жизни, здоровья людей и окружающей среды. В спорный период форма и схема обязательной сертификации осуществлялась в соответствии с Правилами проведения сертификации угля, утвержденных Постановлением Госстандарта РФ от 05.06.2000 N 32 и Методическими указаниями по проведению сертификации угля на соответствие требованиям ГОСТ Р 51591-2000 "Угли бурые, каменные, антрацит. Общие технические требования", утвержденных Госстандартом РФ 20.07.2000.

При этом, как следует из Постановления Госстандарта РФ от 05.06.2000 N 32, проверка марки и качественных характеристик угля проходит в три основных этапа:

- аккредитованная испытательная лаборатория (центр) или по ее поручению другая компетентная организация производит отбор, идентификацию образцов, которые оформляются соответствующим актом. В случае, если испытательная лаборатория (центр) аккредитована только на техническую компетентность, отбор проб осуществляется в присутствии представителя органа по сертификации или, по его поручению, другой компетентной организацией;

- аккредитованная испытательная лаборатория (центр) проводит сертификационные испытания и выдает органам по сертификации протоколы испытаний по установленной форме;

- орган по сертификации проводит анализ представленных документов, в том числе результатов испытаний, и в случае принятия решения о выдаче сертификата оформляет сертификат по установленной форме, регистрирует его в реестре и выдает заявителю.

В соответствии с п. 2.7.1. Методических указаний по проведению сертификации угля на соответствие требованиям ГОСТ Р 51591-2000 именно в сертификате качества закрепляются сведения о марке и качественных характеристиках угля.

Сертифицированная продукция должна маркироваться знаком соответствия по ГОСТ Р 50460-92 "Знак соответствия при обязательной сертификации. Форма, размеры и технические требования" в порядке, установленном Правилами применения знака соответствия при обязательной сертификации продукции, утвержденными Постановлением Госстандарта России от 25.07.1996 N 14. Учитывая особенности угольной продукции, ее транспортирование и хранение, знак соответствия наносят на товаросопроводительную документацию.

Однако ответчиком в материалы дела не представлено сертификатов качества добытого и готовящегося к отгрузке на склад истца угля.

ООО "Минерал эксперт" в материалы дела были представлены сертификаты качества АО "СЖС Восток лимитед", в которых указано, что заказчиком исследований является ответчик.

Указанными сертификатами определено качество, соответствующее углю марки, исследования угля производились непосредственно при его погрузке в вагоны перед его отправкой, номера вагонов, указанных в сертификатах, подтверждаются отгрузочными документами.

Указанное обстоятельство опровергает предположение ответчика о том, что под видом угля марки СС отгружался уголь марки КЖ, поскольку проверка качества производилась непосредственно перед его отгрузкой уже погруженным в вагоны.

При этом, из представленного истцом в материалы дела сертификата Stewart Inspection N LI 7089-3 от 26.11.2020 достоверно следует, что остаткам угля на складе соответствует уголь марки СС.

Кроме того, на товарно-транспортных накладных по отгрузке угля на склад истца знак соответствия по ГОСТ Р 50460-92 также отсутствует, что, в совокупности, подтверждает, что отгруженный на склад уголь являлся немаркированным и несертифицированным.

Доказательств того, что ответчик привлекал специализированные аккредитованные организации для проверки данных характеристик при исполнении договоров на проведение комплекса добычных работ от 03.06.2019 N 03/06-2, покупки угля в недрах от 04.06.2019 N 04/06-1, оказания услуг N 01-10/19 от 01.10.2019, ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, коллегия суда приходит к выводу, что первичной документацией подтвержден факт отгрузки угля: "уголь рядовой", в связи с чем доводы ответчика о том, что истцом были некачественно выполнены услуги по хранению и сортировке угля не соответствуют действительности.

При этом в подтверждение того, что услуги оказывались именно ООО "Минерал Эксперт", истец представил:

- оказание услуг по сортировке угля октябре - ноябре 2019 года для его последующей погрузки и отправки:

Договор N 01-10/19 от 15.10.2019 субаренды сортировочной установки с экипажем заключенный между Истцом (Субарендатор) и Обществом с ограниченной ответственностью "Горные машины" (Субарендодатель), по условиям которого субарендодатель передает во временное владение и пользование субарендатору сортировочную установку TURBO Chieftain 1400 Track зав. N 6615265, 2005 г. выпуска с мобильным бытовым помещением - блок - контейнер 2.5*6 метров и сортировочную установку на гусеничном ходу Chieftain 1400 (2010 года выпуска). Оборудование предоставляется за плату во временное владение и пользование с оказанием услуг по управлению.

Согласно приложению N 1 от 17.10.2019 к договору N 01/10 от 15.10.2019 сторонами был подписан акт приема - передачи сортировочной установки TURBO Chieftain 1400 Track зав. N 6615265, 2005 г. выпуска с мобильным бытовым помещением - блок - контейнер 2.5*6 метров оборудование.

Согласно приложению N 1 от 23.10.2019 к договору N 01/10 от 15.10.2019 сторонами был подписан акт приема - передачи сортировочной установки на гусеничном ходу Chieftain 1400 (2010 года выпуска) заводской номер N PID00066ADGA30389, согласно которому Субарендатор принял в аренду оборудование.

- выполнение услуг по сортировке угля в декабре 2019 года для его последующей погрузки и отправки:

Договор N 01-10/19 от 01.10.2019 субаренды сортировочной установки с экипажем N СБТ1912-01 от 01.12.2019, заключенный между истцом (Субарендатор) и обществом с ограниченной ответственностью "Сибтрейд" (Субарендодатель), по условиям которого субарендодатель передал во временное владение и пользование субарендатору сортировочную установку TURBO Chieftain 1400 Track зав. N 6615265, 2005 г. выпуска с мобильным бытовым помещением - блок - контейнер 2.5*6 метров и сортировочную установку на гусеничном ходу Chieftain 1400 (2010 года выпуска).

Согласно приложению N 1 от 01.12.2019 к договору N СБТ1912-01 от 01.12.2019 сторонами был подписан акт приема - передачи сортировочной установки TURBO Chieftain 1400 Track зав. N 6615265, 2005 г. выпуска с мобильным бытовым помещением - блок - контейнер 2.5*6 метров оборудование, находящееся в рабочем состоянии, у Субарендатора отсутствуют претензии к оборудованию, истцом представлен универсальный передаточный документ N 58 от 31.12.2019, в соответствии с которым ООО "Сибтрейд" оказаны услуги по субаренде сортировочной машины на общую сумму 806 000 рублей.

- оказание услуг по погрузке угля в октябре - ноябре 2019 года:

Договор оказания услуг N 1 от 24.10.2019 заключенный между истцом (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Паритет", в соответствии с которым Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнять работы по погрузке угля фронтальными погрузчиками с объемом ковша 5.6 м3.

Согласно приложению N 1 от 24.10.2019 к договору N 1 от 24.10.2019, исполнитель обязался оказывать услуги с использованием фронтального погрузчика LIUGONG CLG862H, гос. ном. знак 42 ко 1694, объем ковша 5,6 м3. Выполнение работ по договору истцом подтверждено УПД N 00000010 от 31.10.2019, N 00000012 от 10.11.2019, N 00000014 от 20.11.2019, N 00000015 от 30.11.2019, а также путевыми листами.

- оказание услуг по погрузке угля в октябре - ноябре 2019 года:

Договор аренды спецтехники N 16 от 01.10.2019 заключенный между истцом (Арендатор) и индивидуальным предпринимателем Киселевой Надеждой Викторовной (Арендодатель), в соответствии с условиями которого Арендодатель предоставляет Арендатору во временное владение и пользование, с оказанием услуг по управлению спецтехникой и ее техническому содержанию, погрузчик DOOSAN-DAEWOO MEGA 400 - V, регистрационный знак 42 КК 9903, год выпуска 2007, погрузчик XCMG ZL50G, регистрационный знак 42 КО 4839, 2012 года выпуска.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 30.11.2020 к договору аренды спецтехники N 16 от 01.10.2019 сторонами согласованно изменение стоимости арендной платы с декабря 2019 года. В качестве подтверждения выполнения работ по договору, истцом представлены подписанные сторонами счет-фактура N 00000028 от 31.10.2019 на сумму 939 840 рублей, акт N 00000028, счет-фактура N 00000029 на сумму 1 715 040 рублей, акт N 00000029, а также реестры оказанных услуг по аренде спецтехники.

- оказание транспортных услуг по перевозке груза:

Договор на оказание транспортных услуг N 19/10 от 01.10.2019 заключенный между Истцом (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем Серенко Александром Михайловичем (Исполнитель), по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства оказывать транспортные услуги по перевозке груза Заказчика. Истцом представлены акты выполненных работ к договору на оказание транспортных услуг N 19/10 от 01.10.2019: акт N 37 от 29.10.2019 на сумму 71 500 рублей, акт N 40 от 25.10.2019 на сумму 27 700 рублей.

По условиям Договора Заказчик возмещает Подрядчику дополнительные расходы, в том числе предъявленные ОАО "РЖД" за внесение изменений в принятые Перевозчиком заявки, за невыполненные по вине Заказчика заявки по объемам перевозки и по дорогам назначения. Как следует из представленных в материалы дела документов, за спорный период Подрядчиком указанные расходы понесены на общую сумму 295 114 рублей.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав материалы дела, приходит к выводу, что универсальные передаточные документы являются надлежащими доказательствами оказания услуг в силу закона.

При этом, судебная коллегия принимает во внимание, что задолженность ответчиком частично оплачена и признана в суде первой инстанции.

Между тем, сумма задолженности ответчиком документально не опровергнута, каких-либо претензий или замечаний по объему или качеству оказанных услуг ответчиком не заявлялось.

Доводы заявителя жалобы об аффилированности сторон по договору оказания услуг, отклоняются апелляционным судом, поскольку применительно к предмету рассматриваемого спора данное обстоятельство не имеет правового значения, так как материалами дела подтвержден факт реального исполнения указанными лицами договора оказания услуг N 01-10/1, а именно результат работ был принят заказчиком и частично оплачен им.

Апелляционная коллегия отмечает тот факт, что фактически доводы об аффилированности сторон направлены на ревизию судебного акта по делу N А27-23319/2021, по причинам несогласия с оценкой доказательств.

При этом, ревизия вступившего в законную силу судебного акта путем инициирования повторного процесса его оспаривания со ссылкой на иные мотивы и доводы о нарушении иных норм права, помимо приведенных при первоначальном обращении в суд, не допускается.

Вопреки доводам жалобы решение судов по делам N А45-33743/2020, N А27-22820/2020, N A27-22876/2020, не имеют преюдициального значения при рассмотрении в связи с отсутствием тождественности субъектного состава споров.

Доводы жалобы о том, что в результате противоправных действий коммерческого директора ООО "Ровер" Дарвина Л.М. ответчик оказался в банкротстве, правового отношения к рассматриваемому спору не имеет.

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ответчиком не доказан факт пересортицы угля марки СС и марки КЖ, при этом факт оказания услуг подтвержден материалами дела, в связи с чем на заказчике лежит обязанность по их оплате.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Установив в ходе рассмотрения дела факт нарушения ответчиком своих обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для применения к ответчику предусмотренной договором ответственности.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 4.6 договора стороны предусмотрели, что в случае нарушения согласованного срока оплаты Подрядчик вправе начислить и потребовать выплатить пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Поскольку, срок исполнения обязательств, установленный сторонами в договоре, ответчиком нарушен, истец в соответствии с пунктом 4.6 договора начислил ответчику неустойку в размере 13 022 523 руб. 78 коп. на дату 20.09.2021.

Как усматривается из материалов дела Временный управляющий ООО "Омега трейд" Порохова А.А., заявил ходатайство от 22.10.2021 о применении к спорным правоотношениям положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверяя решение суда в данной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, поэтому только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного спора в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ N 683-О-О от 26.05.2011, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Из п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) следует, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Разъяснения относительно применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержатся в п. п. 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"), согласно которых, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (п. п. 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016).

Таким образом, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Заявление ответчика о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции в этой части, поскольку доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при подписании договора N 01-10/19 от 01 октября 2019 года, ответчик не возражал против данного условия об ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны в договоре подряда установили ответственность за нарушение сроков оплаты выполнения работ в размере, 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Ответчик не был лишён возможности заявить разногласия при заключении договора, либо требовать изменения условий договора в процессе его исполнения.

Таким образом, заключая договор на указанных условиях, ответчик должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договоров неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки.

В рассматриваемом случае, договор подписан сторонами, его условия не противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе с предусмотренным договором размером неустойки.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки в случае просрочки исполнения обязательства. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций. Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки.

Из анализа указанных обстоятельств по делу следует, что ответчиком не доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению истцом необоснованной выгоды.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что неустойка в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, исходя из фактических обстоятельств дела, периода неисполнения обязательств, значительной суммы основной задолженности, на которую начислена неустойка, не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает основания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства о снижении неустойки судом первой инстанции.

При этом апелляционный суд отмечает, что снижение размера неустойки является правом суда и возможно только при установлении явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, однако доказательств наличия такого исключительного случая в материалы дела не представлено, как не обосновано и не представлено доказательств для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в данной части.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 декабря 2021 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23767/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омега трейд" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омега трейд" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Д.В. Молокшонов Н.В. Марченко