Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 05АП-125/22 по делу N А24-4356/2021

г. Владивосток

10 марта 2022 г.

Дело N А24-4356/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Герофарм", Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-125/2022, 05АП-1002/2022

на решение от 26.11.2021

судьи Е.Ю. Лебедевой

по делу N А24-4356/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Министерства здравоохранения Камчатского края (ИНН 4100019852, ОГРН 1024101039577)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 07.07.2021 по делу N 041/06/33-294/2021 третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Герофарм" (ИНН 7826043970, ОГРН 1027810343417); общество с ограниченной ответственностью "Ново Нордиск" (ИНН 7729427770, ОГРН 1037729013926)

при участии:

от Министерства здравоохранения Камчатского края: Королёва О.Ю. по доверенности от 21.01.2022, сроком действия до 01.02.2023, паспорт, диплом (регистрационный номер 1418);

от общества с ограниченной ответственностью "Ново Нордиск": Никитина Р.Б. (участие онлайн) по доверенности от 16.11.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 6120);

от общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ": Канев П.Д. (участие онлайн) по доверенности от 05.04.2021, сроком действия на 5 лет, паспорт, диплом (регистрационный номер 5584);

В судебное заседание не явились: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Камчатского края (далее - заявитель, Минздрав Камчатского края, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 07.07.2021 по делу N 041/06/33-294/2021.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - ООО "ГЕРОФАРМ), общество с ограниченной ответственностью "Ново Нордиск" (далее - ООО "Ново Нордикс").

Решением суда от 26.11.2021 заявленные требования удовлетворены, кроме того суд обязал Управление устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

ООО "ГЕРОФАРМ", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы указывает на то, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, а именно пункт 5 Особенностей описания лекарственных препаратов*(1) (далее - Особенности) и неправильно истолковал пункт 6 Особенностей.

По мнению ООО "ГЕРОФАРМ", установление специфических характеристик закупаемых лекарственных препаратов неминуемо ведет к ограничению количества препаратов, соответствующих таким характеристикам и, как следствие, к ограничению количества потенциальных участников закупки. В данному случае, такие характеристики присущи исключительно препарату Фиасп производства компании ООО "Ново Нордиск".

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению, а именно пункта 4.7. Порядка и не оценил законность и правомочия главного внештатного эндокринолога Камчатского Края назначать лекарственные препараты по торговому наименованию. Представленное заявителем письмо главного внештатного эндокринолога Министерства здравоохранения Камчатского края Путятиной Е.В. от 07.07.2021 не может являться надлежащим доказательством обоснованности использования специфических характеристик закупаемого лекарственного препарата. Потребность была сформирована после осуществления закупки.

Министерство здравоохранения Камчатского края не привело доказательств того, что главный внештатный эндокринолог уполномочен каким-либо нормативным актом определять для 400 человек (пациентов) тип применяемого инсулина без эпикризов данных пациентов и решений врачебных комиссий, предписывающих перевод данных пациентов на другой (референтный, не имеющий других аналогов, неконкурентный при закупке) тип инсулина. В целях исключения таких злоупотреблений ООО "ГЕРОФАРМ" пояснило суду первой инстанции о том, что существует нормативный порядок перевода пациентов и назначения им лекарственных препаратов по торговым наименованиям, в соответствии с пунктом 4.7. которого только врачебная комиссия принимает решения о назначении лекарственных препаратов при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по торговым наименованиям.

Как следует из письма от 07.07.2021 и представленного в Управление после поступления жалобы, все пациенты ранее в терапии использовали инсулин аспарт без никотинамида, таким образом, при предложенной заказчиком документации (признанной УФАС России по Камчатскому краю незаконной) игнорируется приверженность к терапии и не учитываются особенности многогодовой предыдущей терапии пациентов. Считает, что в нарушение положений статей 4 и 65 АПК РФ заявитель не доказал, в защиту и на восстановление каких прав им предъявлены требования об оспаривании действий УФАС.

Кроме того, судом не оценены доводы ООО "ГЕРОФАРМ" о действии писем ФАС России о закупке инсулинов, чем нарушил требования статей 168 АПК РФ, пункта 4 статьи 170 АПК РФ. По мнению апеллянта, суд неверно истолковывал нормы права, подлежащие применению, а именно пункты 5, 6 Особенностей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380. Считает, что заказчик обосновал наличие одной недопустимой характеристики лекарственного препарата путем ссылки на другую недопустимую характеристику. Таким образом, имеются два разных исключения, которые требуют документального обоснования в отношении всех пациентов, для которых осуществляется закупка. Однако, в отношении пациентов в контрольный орган медицинские документы представлены не были.

УФАС по Камчатскому краю также не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить. В доводах жалобы указывает на то, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп производства компании NOVO NORDISK, A/S (Дания) не состоит в перечне лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Заказчиком не представлены документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата с указанной характеристикой (наличие вспомогательного вещества никотинамид (витамин ВЗ), что позволяет сделать вывод о неправомерном использовании исключений, предусмотренных в пункте 6 Особенностей.

Указание на наличие вспомогательного вещества в составе лекарственного препарат с МНН Инсулин аспарт без соответствующего обоснования не соответствует требованиям Постановления N 1380, ведет к ограничению количества участников закупки, в нарушение пунктов 1, 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно разъяснениям ФАС России, в случае указания на наличие (отсутствие) вспомогательных веществ в составе ЛП в документации на закупку ЛП для государственных и муниципальных нужд в медицинской документации пациентов, для которых проводится указанная закупка, должны содержаться соответствующие указания на применение или запреты на применение указанных в документации вспомогательных веществ конкретными пациентами. В данном случае, заказчик на заседание комиссии, а также суда, указанные в разъяснениях ФАС документы, не представил, т.е. неправомерно использовал исключения, предусмотренные в пункте 6 Особенностей.

Представитель ООО "ГЕРОФАРМ" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы и жалобы Управления поддержал.

Управление, извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило.

Представитель Министерства здравоохранения Камчатского края на доводы апелляционных жалоб возразила, по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ООО "Ново Нордиск" на доводы апелляционных жалоб возразил по доводам, изложенным в отзыве, также считает обжалуемое решение законным и обоснованным.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя Управления.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что Министерством (Заказчиком) начата процедура определения поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Инсулин аспарт) для медицинского применения в целях обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи лекарственными препаратами (закупка N 0138200001721000109).

Извещение, документация о закупке размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС) 24.06.2021. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 6 509 280 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.07.2021 на участие подана единственная заявка. Электронный аукцион признан несостоявшимся.

30.06.2021 в Камчатское УФАС России поступила жалоба ООО "Герофарм" на действия Заказчика при разработке документации об электронном аукционе, в которой приведены доводы, что Заказчик при описании объекта закупки необоснованно указал на наличие в составе лекарственного препарата вспомогательное вещество никотинамид, ограничив тем самым количество участников закупки, поскольку данным характеристикам соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания).

Камчатское УФАС России уведомлением от 01.07.2021 N 1524/06 истребовало у Заказчика на рассмотрение жалобы документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата, содержащего вспомогательное вещество никотинамид (витамин B3), например, решение врачебной комиссии, эпикризы и т.п.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным оранном установлено, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания) не состоит в перечне лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговым наименованием.

Управление пришло к выводу, что поскольку в качестве обоснования указания на наличие вспомогательного вещества при описании объекта закупки Заказчик указывает на показатели фармакодинамики и фармакокинетики лекарственного препарата, иные характеристики лекарственного препарата, содержащиеся в инструкции по применению лекарственного препарата, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата, то изложенное не соответствует требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380. Заказчиком не представлены документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата с указанной характеристикой (наличие вспомогательного вещества никотинамид (витамин B3), что, по мнению антимонопольного органа, позволяет сделать вывод о неправомерном использовании исключений, предусмотренных в пункте 6 Особенностей.

Управление полагает, что указание на наличие вспомогательного вещества в составе лекарственного препарата с МНН Инсулин аспарт без соответствующего обоснования не соответствует требованиям Постановления N 1380, ведет к ограничению количества участников закупки, в нарушение пунктов 1, 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Рассмотрев материалы жалобы с извещением заинтересованных лиц, комиссия Камчатского УФАС России 07.07.2021 по делу N 041/06-33-294/2021 приняла решение о признании жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" обоснованной, Минздрав Камчатского края признано нарушившим пункты 1, 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, Министерство обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с требованием о признании его недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, а также в отзывах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ следует, что Правительством Российской Федерации могут устанавливаться особенности описания отдельных видов объектов закупок.

Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 установлены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - особенности).

Подпунктом "г" пункта 5 Особенностей N 1380 закреплено, что при описании объекта закупки не допускается указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ.

Вместе с тем, согласно пункту 6 Особенностей N 1380 описание объекта закупки может содержать указание на данные характеристики в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик. Как верно указал суд первой инстанции, форма такого обоснования законодательно не установлена.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки является лекарственный препарат - инсулин аспарт в виде раствора для подкожного и внутривенного введения, при этом указано на содержание в ЛП вспомогательного вещества никотинамида (витамина В3).

В рассматриваемом случае, спорная закупка осуществлялась с целью льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, с учетом индивидуальной потребности каждого пациента для лечения в амбулаторных условиях.

Установление указанного требования обусловлено необходимостью достижения у пациентов, страдающих сахарным диабетом, более раннего сахароснижающего эффекта, что обуславливает лучший контроль постпрандиальной гликемии и, как следствие, уменьшает риск развития макро и микрососудистых осложнений. Никотинамид в составе лекарственного препарата обеспечивает клинически значимое различие в фармакодинамике и фармакокинетике по сравнению с обычным инсулином аспарт за счет обеспечения более быстрого всасывания инсулина и более раннего появления инсулина в крови пациента. * Закупаемый лекарственный препарат референтный, не входит в перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов.

Установление требований к наличию вспомогательного вещества в составе лекарственного препарата, а также иных характеристик лекарственного препарата, содержащихся в инструкции по применению лекарственного препарата, указывающих на конкретного производителя лекарственного препарата, в данном случае продиктованы объективно существующими требованиями к приобретению лекарственных препаратов для пациентов, страдающих сахарным диабетом, в целях более раннего сахароснижающего эффекта.

В силу пункта 7 Особенностей закупочная документация не должна устанавливать требования к объекту закупки, которые влекут за собой несоответствие описанию объекта закупки одного или нескольких лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости с лекарственными препаратами, соответствующими описанию объекта закупки,

При этом, ни Закон N 44-ФЗ, ни Постановление N 1380 не содержат требований к заказчику о публикации документального подтверждения его потребности в рамках закупочной документации. Законодательство также не устанавливает требований к форме подтверждения потребности заказчика, и заказчик вправе самостоятельно определить форму такого обоснования.

Учитывая изложенное, судебная коллегия признает необоснованными доводы апелляционных жалоб о том, что заказчиком не представлены документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата с наличием вспомогательного вещества никотинамида (витамин ВЗ).

В отношении доводов жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" судебной коллегией исходя из пояснений Министерства установлено, что Клинические рекомендации Минздрава России "Сахарный диабет 1 типа у взрослых" и "Сахарный диабет 2 типа у взрослых" рекомендуют использование лекарственного препарата с МНН "Инсулин аспарт", содержащего никотинамид, для лечения сахарного диабета у взрослых 1 и 2 типа как единственный инсулин сверхбыстрого действия. Кроме того, препарат с МНН "Инсулин аспарт" с вспомогательным веществом "никотинамид" указан в качестве препарата с самым быстрым гипогликемическим эффектом среди инсулинов быстрого действия в проекте Клинических рекомендаций "Сахарный диабет 1 типа у детей", размещенном на сайте ФГБУ "НМИЦ эндокринологии" Минздрава России.

Кроме того, ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии" при Минздраве России, который разрабатывает клинические рекомендации по лечению сахарного диабета, в ответ на запрос Минздрава России и ФАС России высказался по вопросам, связанным с порядком назначения/ закупкой лекарственных препаратов с МНН "Инсулин аспарт". В своем письме от 31.08.2021 N 3/1524/21 учреждение указывает, что для принятия решения о назначении инсулина сверхбыстрого действия ("Инсулин аспарт + никотинамид") применяются следующие критерии:

- уверенность врача, что инсулин сверхбыстрого действия даст пациенту определенные преимущества;

- необходимость более строгого контроля гликемии у пациента;

- факт быстрого повышения уровня глюкозы в крови у пациента после еды.

В извещении о проведении аукциона Министерство описало объект закупки по МНН "Инсулин аспарт" (не по торговому наименованию), предъявив к закупаемому препарату дополнительное требование о содержании вспомогательного вещества "никотинамид" и приведя закупочной документации обоснование указанного требования, а именно: необходимость достижения конкретного терапевтического эффекта.

В рассматриваемом случае, установление описанного требования обусловлено необходимостью достижения у пациентов, страдающих сахарным диабетом, более раннего сахароснижающего эффекта, что обуславливает лучший контроль постпрандиальной гликемии и, как следствие, уменьшает риск развития макро- и микрососудистых осложнений. Никотинамид в составе лекарственного препаратаобеспечивает клинически значимое различие в фармакодинамике и фармакокинетике по сравнению с обычным инсулином аспарт за счет обеспечения более быстрого всасывания инсулина и более раннего появления инсулина в кровотоке пациента.

Судом установлено, что потребность Министерства в закупке лекарственного препарата с МНН "Инсулин аспарт", содержащего никотинамид, была основана на заявках лечебных учреждений, что подтверждается документами, представленными заявителем.

Судебная коллегия считает, что в рассматриваемом деле с учетом конкретных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что формирование документации на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ. В противном случае был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и больных диабетом, в интересах которых и проводилась спорная закупка.

Таким образом, доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что заказчик нарушил предусмотренную Законом о контрактной системе процедуру закупки лекарственных препаратов судом апелляционной инстанции в рассматриваемом случае признаются необоснованными и не принимаются с учетом вышеизложенного.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, ООО "ГЕРОФАРМ" суд первой инстанции проверил выполнение заказчиком пункта 7 Постановления N 1380 и не выявил требований к объекту закупки, которые могли бы ограничить участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости.

Так, взаимозаменяемость лекарственных препаратов устанавливается на основании заключения комиссии экспертов ФГБУ "НЦЭСМП" при Минздраве России (часть 1 статьи 7.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и пункта 2 Постановления Правительства РФ от 05.09.2020 N 1360*(2)).

Перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов (группы взаимозаменяемости лекарственных препаратов) размещается на официальном сайте Минздрава России (Государственный реестр лекарственных средств, далее - ГРЛС).

Лекарственный препарат "Фиасп" (препарат с МНН "Инсулин аспарт", содержащий никотинамид в качестве вспомогательного вещества) по заключению ФГБУ "НЦЭСМП" признан референтным и невзаимозаменяемым с остальными лекарственными препаратами с МНН "Инсулин аспарт" без никотинамида (письмо ФГБУ "НЦЭСМП" от 01.04.2021 N 7377.

Судом установлено, что как на момент проведения закупки, так и в ходе рассмотрения настоящего дела ни ГРЛС, ни файл с перечнем взаимозаменяемых препаратов, размещенный в ГРЛС, ни Единый структурированный справочник-каталог лекарственных средств не содержали и не содержат в настоящий момент указания на взаимозаменяемость лекарственного препарата "Фиасп" с какими-либо иными лекарственными препаратами.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что включение в описание объекта закупки требований о наличии вспомогательного вещества "никотинамид" не могло ограничить участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости (требование пункта 7 Постановления N 1380).

В отношении доводов ООО "ГЕРОФАРМ" о том, что суд первой инстанции не применил к рассматриваемым правоотношениям правила о назначении и закупке лекарственных препаратов по торговому наименованию по решению врачебных комиссий, установленных Приказом Минздравсоцразвития России от 05.05.2012 N 502н, судебная коллегия пришла отмечает, что в рассматриваемом случае закупка проводилась по общему правилу по МНН препарата в форме электронного аукциона.

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе (действовавшей на момент проведения закупки по извещению) и Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р по общему правилу закупки лекарственных препаратов проводятся в форме электронного аукциона.

Распоряжением Правительства РФ от 12.10.2019 N 2406-р лекарственные препараты с МНН "Инсулин аспарт" как на момент проведения закупки по Извещению, так и в настоящее время, включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - Перечень ЖНВЛП).

Согласно пункту 2 части 3 статьи 80 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", закупка лекарственных препаратов требует решения врачебной комиссии только при назначении и применении тех лекарственных препаратов, которые не входят в Перечень ЖНВЛП.

Таким образом, лекарственные препараты, которые включены в Перечень ЖНВЛП, закупаются без решения врачебной комиссии.

Учитывая, что спорная закупка проводилась в форме электронного аукциона по МНН лекарственного препарата, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения к рассматриваемой закупке требования для закупок, осуществляемых по торговому наименованию по решению врачебных комиссий.

При таких обстоятельствах, оснований для применения пункта 4.7 Приказа Минздравсоцразвития России от 05.05.2012 N 502н не имелось, следовательно, государственный заказчик в данном случае не должен был получать решение врачебной комиссии в отношении каждого пациента для осуществления закупки.

Письмо ФАС России от 06.11.2018, на которое в своей жалобе ссылается ООО "ГЕРОФАРМ" не содержит указания на то, что только медицинские документы пациента (эпикризы, решения врачебных комиссий) являются единственной формой подтверждения потребности государственного заказчика. Из текста данного письма следует, что действующее законодательство не устанавливает требований к форме подтверждения потребности заказчика, и заказчик вправе самостоятельно определить форму такого обоснования, а медицинские документы пациентов приведены в качестве примера формы такого возможного подтверждения.

Как указывалось выше, обоснование потребности в закупке спорного лекарственного препарата заказчиком приведено в извещении о закупке.

В отношении довода о том, что суд первой инстанции не проверил наличие полномочий у главного внештатного эндокринолога Камчатского края по назначению лекарственных препаратов, судебная коллегия отмечает, что решение суда не основывается на данном письме, в связи с чем, отклоняется.

Остальные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении решения, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Министерства, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО "ГЕРОФАРМ" относятся на апеллянта. Управление от уплаты государственной пошлины освобождено в силу пп.1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов пор жалобе антимонопольного органа не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 26.11.2021 по делу N А24-4356/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович